故意传播艾滋病行为的定罪问题研究

葛 昱

河北大学法学院，河北 保定 071000

一、故意传播艾滋病行为概述

（一）故意传播艾滋病行为概念

1.艾滋病的概念及特点

艾滋病自1981年被发现后便向全球蔓延，根据对中国疾病预防控制中心的数据进行统计，到2018年，我国约有79万的艾滋病人，且每年约有1万人因艾滋病而死亡，艾滋病已对我们造成严重威胁，而我们要想要对故意传播艾滋病行为进行讨论，就要清楚艾滋病及其特点。

艾滋病是由艾滋病毒，即人类免疫缺陷病毒所引起的一种传染病。艾滋病毒本身不会使人产生伤痛，但它会攻击人类的免疫系统，在人类感染其他疾病时，会使人类没有免疫系统的保护而死亡。

艾滋病也具有其自身的特点：其一，艾滋病是一种分阶段的传染病，分为2周到3个月检测不到病毒的窗口期、2年到10年相对没有症状的潜伏期、症状较轻的艾滋病前期和多会导致死亡的典型艾滋病期；其二，艾滋病具有较强的隐蔽性，在窗口期和潜伏期内，艾滋病患者与常人无异，有的人甚至都不知道自己被感染，他们据此犯罪很难被发觉；其三，艾滋病具有极强的传播性，到目前为止，人类所做的种种努力都无法阻止艾滋病的传播；其四，艾滋病的死亡率极高，随着科技的发展，许多病症都得到了有效的解决办法，但艾滋病仍然难以治愈，被称为“超级绝症”。

2.故意传播艾滋病行为的界定

上文已经对何为艾滋病进行了介绍，可是“故意”和“传播”应如何界定呢？根据我国《刑法》规定，我认为故意传播艾滋病行为中的“故意”应是行为人希望或放任他人感染艾滋病的一种心态，若由于行为人不知自己患有艾滋病，过失或意外的将艾滋病毒传染给他人，则不属于故意。而由于艾滋病主要通过性行为、注射、血液以及母婴方式传播，而又很少有母亲希望自己的子女患病，子女染病也并非故意，所以故意传播艾滋病行为中的“传播”应是艾滋病患者或者持有艾滋病毒的人，通过除母婴传播以外的方式将艾滋病传染给他人的行为。

（二）研究故意传播艾滋病行为的意义

随着艾滋病的蔓延，艾滋病患者的犯罪活动频频发生，艾滋病不但会对患者本人的生命和健康产生影响，也会危害其所在的社会和国家。艾滋病患者在患病后，往往会受到严重的社会歧视，在其原有的安定生活被破坏后，很多人会产生扭曲的心理，开始自暴自弃甚至报复社会，如故意和他人发生性关系、“扎针”事件等，他们希望以此达到和他人“同归于尽”的目的。这类行为具有严重的社会危害性，如果不加以干预，艾滋病的扩散和更多的犯罪行为可能会形成一个恶性循环。

我国刑法对这一行为没有明确规定，这将会导致类似的案件在定罪和量刑上存在差别，难以彰显公平。同时，理论界对此类行为讨论较多却也始终没有一个统一的答案，而且每种理论都有其各自的道理，所以该类行为定性较为困难。

综上所述，故意传播艾滋病的行为具有巨大隐患，而我国刑法对于这类行为没有明确的规定，故而研究故意传播艾滋病行为对维护社会安定和保护法益都有重要意义，讨论这一问题已刻不容缓。

二、故意传播艾滋病行为定罪之乱象

现如今，故意传播艾滋病的问题已经足以引起我们的重视，我们从上文的分析中也可以看出研究这一问题的意义，可是由于我国没有明确的法律规定，实践中对故意传播艾滋病行为如何定罪也显得五花八门，本节将通过对几个案例的分析以及对一些学者观点的总结，讨论故意传播艾滋病行为定罪的各种可能。

（一）传播性病罪

在故意传播艾滋病行为中，通过卖淫嫖娼的方式传播艾滋病较为典型，通过对我国各个法院已审理案件的整理，我发现有许多相关案例，如2017年的支某莲传播性病案、2019年的赵某维传播性病案，行为人最后均被法院判处传播性病罪，处以一年有期徒刑。在这类案件中，被告人皆在确诊为艾滋病后，在得知本人病情及艾滋病传染途径的情况下，仍然从事卖淫活动，与他人发生性交易。在主观上，他们有的是希望感染他人，有的则是对此满不在乎。

根据《刑法》第三百六十条对传播性病罪的规定，传播性病罪是行为犯，无需产生危险或损害结果。从对艾滋病的介绍中可以得知，在艾滋病传播的过程中，十之八九是由性行为进行传播，而很少有夫妻或相熟的人会故意传播艾滋病，所以可以说卖淫嫖娼是艾滋病传播的一种最主要方式，因此有很多学者将故意传播艾滋病的行为等同于通过卖淫嫖娼方式传播艾滋病，并认为此类行为都应当定为传播性病罪。

（二）以危险方法危害公共安全罪

在我查找到的故意传播艾滋病行为的案例中，还有法院将行为人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，同时理论界也有人对此观点表示支持，本文将选取两个较有代表性的案例对此进行分析。

1.与不特定多数人发生性关系的行为

此类行为的典型案例为刘文明、红梅以危险方法危害公共安全罪案。在这一案件中，行为人刘文明明知自己的病情，却隐瞒其患病的真实情况，与多人发生性关系，且未采取安全措施。刘文明在庭审中还辩称不知道艾滋病具有传染性，但这种说法并未被法院采纳，最终他以以危险方法危害公共安全罪的罪名，被判处八年有期徒刑。

2.“扎针”行为

“扎针”行为是指行为人使用含有艾滋病毒血液的针管扎人或威胁的行为，在李某以危险方法危害公共安全罪案中，为了获取麻醉药品，行为人以装有自己血液的注射器、涂抹了自己血液的图钉相威胁，使医护人员和患者陷入恐慌，并达成目的获得了麻醉药品。最终法院判处李某危险方法危害公共安全罪，处以九年有期徒刑。

根据我国《刑法》规定，在以上的两种情况中，行为人使不特定多数人的人身安全处于现实可能的危险之中，引起了公众的恐慌，社会危害性极大，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。

（三）故意伤害罪

在理论界很多人认为故意传播艾滋病行为应定为故意伤害罪，但在司法实践中却不常见，如杨某甲故意伤害案，但在这一案件中，行为人还存在其他故意伤害行为。杨某甲明知自己患有艾滋病，却以伤害的故意咬向被害人，并且在厮打的过程中以故意伤害对方致其骨折，故法院认定杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。

理论界有些学者认为，故意传播艾滋病行为与故意伤害罪的构成要件相符。从客体上来看，虽然被害人被感染后会经历一个没有什么症状的窗口期和潜伏期，但在潜伏期后其免疫系统就会产生缺陷，从而影响人的身体健康，最终因为感染其他疾病或癌症却没有免疫系统的保护而死亡，对人体内免疫系统的伤害也应属于伤害；在客观方面上，行为人通过将传播艾滋病的方式实施损害他人身体健康的行为；主观上，行为人明知自己患有艾滋病，了解艾滋病的危害及其传染方式，却仍实施了行为。因此故意传播艾滋病毒行为实质上是一种伤害行为，符合故意伤害罪的构成要件。

（四）故意杀人罪

司法实践中也有将该行为定性为故意杀人罪的先例，如谢某报复罗某女儿案，谢某怀疑妻子与罗某有染，便用注射器扎入罗某女儿右臂进行报复，法院以故意杀人罪判处谢某有期徒刑十二年。此外还有陈某报复女友案，该案中陈某将感染有艾滋病病毒的血液注入女友体内，但其女友比较幸运，没有被感染，最终法院以故意杀人罪（未遂）判处陈某有期徒刑六年。

在理论界也有很多人支持这一观点。这些学者认为，由于艾滋病难以治愈，在被故意传染艾滋病后，就相当于被发放了一张死亡通知书，死亡只是时间问题。所以可将故意传播艾滋病的行为看做一种杀人的手段，即一种非典型的杀人行为。

从客体上看，艾滋病具有超高的死亡率，被传染的被害人，可以说是直接被剥夺了生命权；从客观方面上看，传播艾滋病只是作为一种手段，这与用其他方式杀人没有区别，都能造成他人致死的后果，在无异常介入因素时，感染与死亡通常具有直接的因果关系；从主观方面上看，行为人明知自己感染了艾滋病或明知注射器中含有艾滋病病毒，也明知通过自己所行为的方式会导致他人被感染的结果发生，同时作为一种常识，他们也应当清楚艾滋病的致命性，那么他们就存在杀人的故意。

三、故意传播艾滋病行为定罪之乱象形成的原因分析

根据司法实践以及学者的各种观点，本文分析了对故意传播艾滋病行为定罪的各种可能，可以看出全国各地法院对该行为进行判罚不一，而这种现象出现的原因是什么？本文将在这一部分进行分析。

（一）罪名设置不合理

可以看出，法律的缺失导致了司法实践的混乱，本行为难以定罪的首要原因就是罪名设置不合理，现有罪名都难以完整的评价这一行为，以上四种罪名均存在不足。

1.不宜直接认定为传播性病罪

张明凯教授曾提出，在认定这一罪名时应当考虑两点，即其与梅毒和淋病的相当性以及是否通过卖淫和嫖娼方式传染。首先，梅毒、淋病等严重性病染病后，大多无生命危险，而艾滋病却难以治愈，可以说后者要严重的多，二者不具有相当性；其次，除卖淫嫖娼的方式外，传播艾滋病存在其他方式，甚至在行为人本身不患病的情况下，利用沾有艾滋病患者血液的针管也可实施犯罪，此时，则与本罪构成要件不符，如果一概而论，可能会使不法分子通过法律的漏洞逃避处罚；最后，这一罪名规定在妨害社会管理秩序罪一节，更重要的是想保护我国的社会管理秩序，而不是保护被害者生命健康权。

2.不宜直接认定为以危险方法危害公共安全罪

首先，这一罪名强调的是威胁不特定的多数人，通过上文分析可以看出，例如有特定目标的报复行为等，针对的目标都为特定的人，而就算是面对没有特定对象的“扎针”威胁行为，也难以导致多人受伤，行为人的行为上伤害优先，该行为与放火、决水、爆炸和投放传染病病原体等行为的危险性不同；其次，在故意传播艾滋病的行为中，很多人想要报复社会，他们主观上更多是基于一种拉人同归于尽的心态，往往出于伤害或者杀人的故意，他们既不希望造成社会的恐慌，也不希望危害到公共安全；最后，以危险方法危害公共安全罪规定在危害公共安全罪一节，和传播性病罪一样，并非强调对被害者生命健康权的保护。

3.不宜直接认定为故意伤害罪

故意伤害罪对该类行为的评价并不够全面，该类行为的行为人主观上传播艾滋病往往不止有伤害的故意，他们都明确了解感染艾滋病后难以治愈的结果，也希望或者放任被感染者死亡结果的发生。同时，该类行为所侵犯的法益往往不止他人的身体健康，通过与多人发生性关系或者“扎针”行为而传播艾滋病使得人心惶惶，会危害到社会管理秩序和公共安全。此外，若认定为故意伤害罪，有可能出现量刑过轻的情况，这也并不合理。

4.不宜直接认定为故意杀人罪

艾滋病可以剥夺人的生命，在不考虑其他罪名的前提下，直接肯定将故意传播艾滋病定为故意杀人罪的合理性，同样也存在问题。我们在用这一罪名定罪量刑时，必须要考虑被害人死亡的结果而区分其既遂与未遂，在被害人感染病毒后已经死亡的情况下，认定其既遂不存在问题，在被害人未被感染的情况下想认定其未遂也不存在问题。可假如被害人被感染后没有死亡，认定其既遂则会出现未死之人在刑法上被认定为一个“死人”，且在有其他异常因素介入的情况下，会影响行为与结果的因果关系，如被害人在潜伏期因车祸死亡却要行为人对此负责，无疑是对行为人不公；但是认定其未遂被害人却难逃一死，现有的医疗手段根本无法治愈这种疾病，被害人被感染后未死亡与未感染定为同一罪名也有失公允。国外刑法为解决因果关系的认定问题提出了著名的“一年零一天”法则，认为在这一时间段内可认定为具有因果关系，但这一理论恐怕难以被我国认可。此外，有学者提出，可以在被感染者的死亡结果出现后再追究行为人的刑事责任，但潜伏期的时长因人而异，等待死亡结果出现后再追究，会使行为人逍遥法外，甚至实施更严重的犯罪行为。

（二）法定刑差距较大

从列举的案例可以看出，同样是想要将艾滋病毒传播给别人，使用注射的方式和卖淫嫖娼的方式，在被害人都没有被感染的情况下却被判处了故意杀人罪未遂和传播性病罪，刑罚也有所不同。传播性病罪最高刑为五年有期徒刑并处罚金、最低刑仅为管制并处罚金，而以上提出的其他罪名都有被判处死刑的可能。可以说由于在实践中这类行为被判处的罪名存在差异，而不同罪名的法定刑差距较大，导致了最终的审判结果不够统一，难以做到罪责刑相适应。

（三）传统刑法的局限性

社会是不断发展的，传统刑法作为一种固定下来的法律必然有其滞后性，故意传播艾滋病毒的行为侵犯的法益具有特殊性，固有的法律制度已难以满足现实需求，必须作出必要的调整。

被传染了艾滋病后，除了会使被害人因为失去免疫能力而死亡，同时被害人还会面临一个艰难的“等死”过程。艾滋病的潜伏期都有几年左右，与传统刑法中的故意杀人罪相比，“等死”和直接失去生命还有较大区别，这一过程可能会更加痛苦。此外，如果艾滋病不再是不治之症，而是可以被有效的预防和治愈，故意传播艾滋病的行为则需要有新的法律和理论来调整。所以从目前的情况看来，传统刑法存在局限性。

四、解决对策

（一）对国外立法的借鉴

在探讨解决对策前，我们可以考虑借鉴国外立法的做法，从国外相关立法来看，很多国家和地区都将故意传播艾滋病行为单独入罪，或是在规定中明确提到艾滋病这一种类，他们的规定宽严相济，这种独立定罪的方式对我国具有很重要的借鉴意义。

首次将故意传播艾滋病行为独立定罪的国家是俄罗斯，开创了对这一问题研究的先河。《俄罗斯联邦刑法典》第一百二十二条明确规定了传染艾滋病罪，其内容主要包括对危险结果和实害结果的规定、对特殊人群的规定、对职务犯罪的规定，此外还增加了免除刑事责任的条款。

美国也有许多州设立了独立的艾滋病犯罪罪名，例如佐治亚州设立了艾滋病骚扰罪和严重艾滋病骚扰罪，最高可判处二十年有期徒刑，且触犯此两类罪行的行为人致他人死亡的，将定为谋杀罪，并处以更高的法定刑；爱荷华州规定，故意传播艾滋病的人，最高将判处十五年以下有期徒刑。

奥地利刑法规定，在人群中传播传染病，导致他人有感染危险的，依据疾病种类的不同，将被判处三年以下自由刑或罚金刑，且明确说明这里所提及的传染病包括艾滋病。

（二）我国的解决对策

由上文分析可以看出，故意传播艾滋病行为已产生了一种需要保护的新的法益，我国现有法律难以解决这一问题，通过对其他国家立法的借鉴，可以看出，将故意传播艾滋病行为单独入罪是较为合理的选择，同时可以设立多种法定刑幅度，以此来弥补传统刑法的缺失。

首先我们可以规定故意传播艾滋病行为只要有致他人感染的可能，即构成犯罪；其次规定情节加重犯，对不特定多数人故意传播艾滋病危及公关安全或有其他严重情节的处以比前款更重的刑罚；再次规定结果加重犯，处以更重的刑罚。此外，故意传播艾滋病行为的危害较大，其法定刑可参照故意杀人罪来设置。

综上，本文观点是可在侵犯公民人身权利罪一章中新增故意传播艾滋病罪：故意传播艾滋病致他人有感染风险的，处三年以下有期徒刑；对不特定多数人故意传播艾滋病危及公关安全或有其他严重行为的，处三年以上十年以下有期徒刑；故意传播艾滋病造成他人感染或死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

通过以上分析本文讨论了故意传播艾滋病行为定罪之乱象和故意传播艾滋病行为定罪之乱象形成的原因分析，并参考了外国立法提出了解决对策。可以得知现有的法律难以满足现实的需求，将故意传播艾滋病行为单独入罪有利于实现刑法惩罚犯罪保障人权的目的，从而威慑犯罪分子，降低该类行为的犯罪率。最后，希望本文可以对故意传播艾滋病行为的定罪问题有所帮助，能够有效地遏制刑法上的漏洞，增强刑法在现实生活中的其可操作性。