专利侵权损害赔偿的适用和建议

丛小雨

北京林业大学，北京 100089

最近几年，我国对知识产权保护的力度日益增强，这不仅体现了我国对无形财产权的重视，还体现了对知识的保护，鼓励并推动知识不断发展传播以促进社会进步。但同时，因为我国在知识产权保护方面起步较晚，在侵权救济时仍有不足。在专利侵权中，如何合理确定损害赔偿数额是个受争议的问题。尽管现有法条已有规定，但其中仍存在着一些问题，因此，在结合外国做法和我国实务做法的总结过程中，可以弥补法律规定略不完善的问题。

一、我国《专利法》对专利侵权损害赔偿的现有规定

我们在《专利法》中已经明确规定，侵犯专利权的赔偿数额先按照实际损失确定；实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可费用的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可综合考虑给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

根据条文规定，我国的专利侵权赔偿是有顺位的，有实际损失的按照实际损失，没有实际损失按照侵权人获利来计算；两种方法都难以确定的，可以按照专利许可费用的倍数确定；仍难以确定的由法院进行综合考量，然后判令给予法定赔偿。

单从条文字义上看，实际上是提供了3种具体方法和1项补充方法的。即使实际损失难以确定时，还会有之后的一些方法来计算。所以，立法者实际上是想先由侵权人采取积极的调查手段以作为的方式先行计算损失数额，如果实在难以确定，再启动法定赔偿来适当弥补损失。但实务中却并非如此，适用上出现了很多问题。

二、适用法条时产生的问题

（一）以过错原则为一般归责原则，被侵权人举证较难

在法律没有明确规定是过错推定原则和无过错原则时，应由被侵权人来证明侵权人制造的产品侵犯了自己的专利权，由被侵权人来证明有侵害专利权的行为、有侵权人利用自己的专利所获利的损害结果、其中的因果关系及侵权人主观过错。

《专利法》中第61条（专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明）和第70条（为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任）规定的为过错推定，即如行为人能证明产品的不同制造方式或合法来源则不承担赔偿责任，反之，如果不能证明不同制造方式或合法来源即推定有过错。因为被侵权人对侵权人的有些信息是非常难以掌握的，所以采用了举证责任倒置的方法。

但以上仅是在过错上采用举证责任倒置来让被侵权人减轻举证责任，然而笔者认为对于被侵权人来说，更难的举证责任是来确定被侵权人到底通过专利技术盈利了多少，也即损害后果具体有多少。这些证据往往和对方的财务状况相连接，被侵权人是很难获取的。因此，这使得被侵权人的举证责任非常大，所以此时若难以举证，基本上法院都会判法定赔偿，而法定赔偿给予的救济可能远远达不到填平的原则，这可能会挫伤被侵权人维权的积极性。

（二）没有确定的计算标准

具体应该如何合理地确定赔偿的额度在法律上并没有非常严格的计算方式。

实践中，法院在判断专利发明的价值时，往往将整个产品的价值作为计算专利权人可以获得赔偿的基础，但其中，侵权人可能仅覆盖了被控侵权产品的一个零部件，其余部分并没有涉及，这就可能导致过度赔偿的问题，也就违背了民法救济领域的填平原则。

同时，因为没有确定的计算标准，导致法官在法定赔偿上的自由裁量权过大，虽然法律规定了法官可以综合考虑来确定赔偿额，但这也只是细化了侵权行为的情节，而并没有解决具体的操作性问题。所以因为缺乏更为精确明晰的成文的计算方法的规定，即使法官在判断中会形成一套自己的合理的计算方式，也可能会碍于没有现有法律成文规定而避免适用自由心证确定的计算形式。

（三）法定赔偿一般化发展

因为举证责任的困难和缺乏合理的计算标准，导致法官在司法实践中会在绝大部分案件直接适用法定赔偿，在顺序上没有正确反映侵权损害赔偿方式的适用，有轻重倒置之势，降低了赔偿数额的精确性和合理性，与法条最初创立时的宗旨不相契合。也就和上一条所说的一样，法官可能碍于没有精确的规定，而不得不向法定赔偿逃逸，从而导致法定赔偿在实务中反而占据了更大的比例，导致法条的适用顺位发生偏移。

三、关于“法定赔偿”适用

（一）法定赔偿适用的现状

知识产权的法定赔偿被称为难题，一个是喧宾夺主，一个是不够精确。在2014年一项实证研究中，在统计的将近4000件知产案件中，约90%的案件采用了法定赔偿，而按照立法者的本意，法定赔偿应是在最后顺位中适用，然而在实践中却反客为主。而且多个法院的调研报告也指出在许多案件中原告不提交或只提交少量与实际损失、违法所得或许可费相关的证据，直接主张要求法院判令法定赔偿。

（二）解决措施

相比于我国，国外权利人往往会获得更高的赔偿额。其原因可能是外国会更注重知识的质量和价值，所以保护力度会非常大，比如外国的书因其版权费很高所以售价较高。

所谓专利，是人们智慧的结晶，不断进行专利申请则是一次次不断的知识的创聚。有了这种知识的有形化体现，才会不断的有新科技来更好的服务日常生活，才会让生活更加便利。所以为了保护专利，我国法院也应在审判中更多地注意到专利的质量和价值，并激励权利人开展大量的诉讼侵权调查，从而将起诉的重点瞄准已具备相当生产规模的企业。

如果原告通过主张法定赔偿来逃避举证义务，甚至寻求超额赔偿的机会，法院就应当通过“不举证不判赔”的做法，激励原告承担其本应具有的举证义务，并对能以合理诉讼资源搜集的、与确定损害赔偿相关的证据及其使用过程加以说明，这样既避免了原告恶意利用法定赔偿获赔，从而获得投机利益，也不会过分的苛责由被告承担对其不利的证据。

四、建议及结语

从法条开始分析，我国专利侵权损害赔偿面临的现实问题主要包括举证难、赔偿难、法定赔偿一般化的问题。在与美国和德国的规定进行对比中，我国也有着不一样的特色，也可以从中吸收借鉴。

根据实务经验，我们在适用侵权赔偿时可以遵循以下一些建议：

（1）在高精尖技术问题上，我们可以适用分摊原则。

（2）在认定上，法院不应对专利范围做限缩解释。

（3）在举证上，当原告提供了一些初步证据，同时被告不提供相关证据，可以向法院提交证据披露的申请，法院经审查后，可以认为被告构成举证妨碍，责令由被告来提供相关证据。如果被告仍不提交，可依据原告主张的合理的计算方式来认定赔偿额。当原告恶意只主张法定赔偿时，法院可以采用“不举证不判赔”的规则。

（4）在计算上，其他要件已经具备，若原告提供的计算方法合理，法院可采用其主张的赔偿方法进行计算。鼓励权利人以积极的作为方式提供尽可能完整的证据，从而形成相对完整的证据链。

以上都是在法律层面上对如何适用提出的建议。除此之外，为了更好地保证专利完善的被保护，我们更应该从思想上唤醒保护专利的意识。