刑法的伦理性分析

刘宝珠 方 迪 杨志杰 朱玉峰 王国娜

河南科技大学，河南 洛阳 471000

一、刑法与伦理关系的历史考察

刑法与伦理的关系到目前为止大致经历了混合、分离、有机融合三个发展阶段。第一阶段是中国古代时期，刑法与伦理二者混为一体，熔于一炉；第二阶段是近代时期，刑法与伦理相对立，二者严格区分；第三阶段是现代乃至未来，刑法与伦理会有机融合在一起①。

（一）刑法与伦理相混合

在我国早期刑事法律制度中，刑法与伦理道德的此种关系多有体现。例如，汉宣帝下诏明确规定“亲亲得相首匿“的刑法原则，三代以内直系亲属犯罪可以相互包庇，并且对于其包庇行为不追究刑事责任。后来到唐代发展成为“同居相为隐”原则，将亲属范围扩大为四代以内亲属以及部曲、奴婢等私贱民。之所以如此，是因为国家的统治集团希望通过一定的途径和方式，用伦理道德和法律共同治理国家，维持已有的社会秩序，处理那些严重侵害他人以及群体的行为。并且以国家机构的名义，对于行为人施以某种报应性惩罚。既注重以道德导民向善，构建和谐秩序，也注重将伦理道德的内容直接融入法律之中，成为具有强制约束力的行为规范。由此可知，在国家早期阶段，伦理与刑法没有明确的区分，伦理道德作为一种道德理念和行为规范融入到刑法之中，以礼入刑的原则和做法一直延续至封建社会的末端。直至封建社会被推翻，资本主义的出现打破了刑法与伦理融合的局面。

（二）刑法与伦理相分离

在近代社会中，刑法与伦理呈现出一种较为激烈的从融合走向分离的变革。近代社会的政治、经济、思想等因素的变化在很大程度上影响刑法与伦理的关系。西方自由主义、人文主义以及民主主义等思想被传入中国。在新的社会形态之下，刑法与伦理被区别开来，人们认为犯罪是违反法律的规定而不是违背伦理。在民主和人文主义思想的影响下，人们开始关注实体与程序的双重正义。近代人们认为，刑罚并不能去除邪恶，刑罚不可能完好地把道德树立起来。人们反对主观断罪，强调实体与程序双重正义，伦理道德不是违反法律评判的标准。人们在自由主义思想之下必然重视个人主义，这与传统的伦理道德观念是冲突的，刑法与伦理很明显的被分离。

（三）刑法与伦理的有机融合

现代社会中，刑法与伦理的关系由分离又逐渐走向一个健康的有机融合的趋势。近代社会认为伦理过于把持刑法，法律的存在是为伦理服务的，因此把刑法与伦理过度分离。其弊端在新型的现代社会丑态毕现，过分强调个人主义和机械的刑法，忽视了道德对人们的约束作用。刑法与道德二者其实是两个独立的存在，把二者密不可分的融合在一起或者把二者绝对的分离都是不合理的，在现代社会发展情况下，二者也许可以找到一种合理平衡的状态。在当代社会中，刑法与伦理是相辅相成、紧密配合的。刑法的目的在于预防犯罪、惩治犯罪从而维护国家安全和保障社会秩序稳定。刑法法律条文的规定是人们的行为规范和伦理道德的最低标准，刑法并不排斥伦理，因为伦理对于社会秩序的稳定也发挥着不可估量的作用。在现代社会中，伦理道德的作用不容忽视，法律的制定过程以及司法运行过程均会在一定程度上受到其影响。

二、刑法与伦理关系的实质分析

（一）刑法与伦理的实质联系

1.刑法基本理论的伦理蕴含

（1）刑法概念的伦理蕴含。刑法概念的界定是我们研究刑法问题的前提和基础，而界定刑法概念的本身就能够体现一定的伦理属性。

在我国，刑法是规定犯罪及其所带来法律后果的规范总和②。从实质意义上来讲，刑法的制定受统治者意志与社会作用的双向影响。国家将某种行为规定为法律制裁的对象并不是毫无章法的，尤其是在我国这种民主法治的社会背景下。这种行为要在一定程度上被广大人民群众所不能容忍（即与社会一般道德伦理价值相冲突），还要对法律所保护的某种利益（即法益）造成侵害结果或者具有侵害的可能。从这两个维度来看，民众无法容忍的行为基本上是违反社会伦理道德底线的行为。但民众无法容忍的行为并不完全等同于对法益造成侵害结果或具有侵害危险可能的行为。单纯的法益侵害或者有侵害危险性的行为并不必然引发刑罚惩处后果，比如正当防卫、紧急避险就属于此种类型。我国刑法学通说认为，犯罪客体本质是我国刑法所保护的社会关系，这里的社会关系可以看成一种伦理关系。伦理是刑法的基础，但单纯的伦理关系尚不能被纳入刑法调整范围。根据法益侵害说的理论，犯罪是对法益的侵害或侵害的可能性。只有二者充分结合才能适用刑法惩罚，这也是刑法谦抑性和刑法人权保障功能的体现。因此，刑法实质上就是把具有法益侵害性以及具有法益侵害危险性，同时违背社会朴素伦理道德观念的行为规定为犯罪并科处刑罚的法律规范③。

（2）刑法基本原则的伦理性体现。刑法基本原则作为贯穿刑事立法和司法活动的指导性准则，包括罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪刑相适应原则都体现出一定程度的伦理性。

①罪刑法定原则。我国《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则，它是刑法中最重要的基本原则，含义可以概括为：法无明文规定不为罪且不处罚，具体内容包括法定化、明确化。

法定化指犯罪和刑罚必须由法律明文规定。根据合法化的要求，我国刑法禁止类推和禁止事后法。所谓类推，主要指将法律没有明文规定为犯罪的行为事实比照刑法规定的类似条文进行定罪量刑。类推与罪行法定原则相冲突，故我国刑法禁止不利于被告人的类推适用，但允许类推适用有利于被告人的刑法规定。禁止事后法即刑法没有溯及既往的效力，被告人是否有罪以及应当如何量刑，只能依据行为当时的法律，而不能依据行为后实施的法律进行违法性评价。但例外的是，对被告人有利的法律可以溯及既往。我国《刑法》第3条没有明确禁止事后法的原则，但是，依据国际公约并联系我国《刑法》第12条的规定，法律工作者在立法以及司法过程中必须严格遵循禁止事后法原则。

明确化指对于什么行为是犯罪以及由此所导致的法律后果都必须用文字作出明确具体的规定。刑法关于犯罪以及刑罚的规定应当清楚明确，不能含糊不清。因为只有明确的刑法规定才能为一般人和司法人员所理解遵守。否则，一般人无法预测自己的行为会产生怎样的法律后果，个人自由便无从谈起，司法官员也将无从理解甚至歪曲适用刑法，肆意擅断便难以避免，法治原则就会荡然无存。根据明确化的要求，我国刑法禁止采用习惯法、不定刑。一方面保证了刑罚的法定性，同时也有利于法官合理使用自由裁量权。现代刑法的首要价值和任务是维护个人自由，确保任何人不经法院宣判不为罪。罪刑法定原则反映了普通大众最基本的正义观，具有深刻的伦理性。

②刑法平等原则。人人平等的思想根深蒂固的存在于人类早期文化尤其是宗教观念之中，人类的文明发展历史从某种意义上可以看作是追求平等的革命进程。早在18世纪，欧洲启蒙思想家提出了“法律面前人人平等”的革命性口号，资产阶级革命推翻了封建等级特权制度，确立了人人平等的原则。1997年我国《刑法》特别强调了这一原则。这一原则集中体现了刑法的平等性。根据这一原则，所有的人平等地受刑法保护，任何人犯罪都应当受到刑事追究，都没有超越法律的特权，也不应受到歧视。刑法平等原则是一项宪法性原则，满足了人们追求平等的诉求，体现了基本伦理道德。

③罪刑相适应原则。我国《刑法》第五条明确规定了罪刑相适应原则，表明刑罚的轻重不仅要与客观方面相适应，也要与主观方面相适应。对任何人来说，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，一罪一罚，数罪并罚，罚当其罪④。古代刑法曾有过“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇型的规定，该规定强调侵害行为与刑罚之间具有一定的等价性，最早反映了人类朴素的公平意识，也反映了罪与刑等价、相当的观念。由此可见，罪行相适应原则体现了刑法的正义性，体现了人们朴素的伦理道德观念。

2.我国犯罪构成的伦理构造

（1）客观方面：危害行为。犯罪成立的客观方面是指犯罪主体实施刑法所规定的具有社会危害性并且应受刑罚处罚的行为，以及因此行为引发或可能引发的具有法益侵害性的后果。由刑法的谦抑性以及罪刑法定原则决定，刑法并不能规范人所有的行为，刑法只规范犯罪行为。从伦理道德的角度来看，犯罪行为其实是一种道德性质的行为。准确来说犯罪是在道德性质行为的支配下作出的损害社会利益和他人利益的一种行为。道德性质行为又可以分为道德行为和不道德行为，道德行为是一种行为主体基于主观能动性所产生的一种行为。犯罪是在主观选择和客观行为下对于他人利益以及社会利益产生危害的行为。因此，从道德性质行为角度来说，犯罪是一种不道德的行为。犯罪的直接后果是对他人利益以及社会利益造成了侵害或者侵害可能性即威胁，这种侵害和威胁是一种客观存在的现实状态。刑法对于犯罪的认定遵循罪刑法定原则的规定，即判断行为是否入罪要严格依照现行法律规定。

（2）主观方面：主观恶性。犯罪主体实施犯罪行为并对他人以及社会造成法益侵害或侵害可能性的客观行为是基于行为人的主观能动性作出的选择，因此犯罪的成立具有强烈的主观色彩。犯罪的主观恶性本质上是一种行为人对自己实施的犯罪行为以及由此所导致的恶性结果的心理态度。

主观恶性显然也是一种违反道德的主观选择，行为人基于某种不道德的动机和目的而作出的危害他人以及社会的行为成立犯罪。陈兴良教授对此指出：对于犯罪成立的主观论断是一个关于恶性的问题，恶性，首先是一个伦理评价的问题，其次才是一个法律评价的问题⑤。恶性在伦理学领域的含义是对于社会或者他人的利益有损害，并且产生损害的行为会产生负能量。在刑法学理论体系中，恶性其实是指罪过，而罪过（故意和过失）是成立犯罪主观方面的核心构成要件，同时罪过也对定罪量刑产生重大影响。一个行为如果不存在犯罪的故意和过失，那么这个行为就不构成犯罪，而被认定为意外事件。由此可见，主观上的恶性对刑法犯罪成立的重要性。显然，这种定罪的主观恶性要件符合朴素的伦理道德要求。

（二）刑法与伦理的双向互动

刑法与伦理双向互动的桥梁是司法实践中对刑法解释方法的运用。刑法涉及到对被告人的生杀予夺，所以适用时要慎之又慎。

一方面，法律一经制定就有滞后性，社会生活在不断的发展变化，如果用固定的法律去涵盖未来的发展，那么现行刑法规范与伦理道德难免不出现冲突，公平正义很难有效实现。这就需要我们运用刑法解释方法来满足变化中的社会生活对法律的需要。比如现代信息网络背景下对于虚拟财产以及网络隐私信息的保护，虽然刑法没有明确规定，但也应该归纳进刑法财产人身保护的范围内。换句话说，盗窃或诈骗虚拟财产也应当认定为盗窃或诈骗罪。另一方面，语言本身具有模糊性，词语的内涵外延不够清晰明确，有些词语在法条中的含义与在生活中的使用习惯大不相同，所以刑法需要解释。比如《刑法》第二百四十条所规定的拐卖妇女儿童罪中，“妇女”一词的含义是指14岁以上的女性，这与生活中对于提起妇女便是中年妇女的习惯用法大不相同。

文字意义的模糊性也决定了其必然具有一定的弹性，因此便有了扩大或缩小解释即伦理解释的基础。比如刑法二百六十三条第一款规定的入户抢劫的“户”，指封闭的供居住所用的房间，白天营业的小贩房屋内就不属于这里的“户”，妓女用于接待客户的住所也不能认定为这里的“户”。例如《抢劫解释》第二条规定的在公共交通工具上抢劫“公共交通工具”一词指正在从事旅客运输过程中的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等，不包括小型出租车以及不在运行状态的车⑥。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》持枪抢劫“枪”是指真枪，不包括玩具枪，且“持枪”只要求“持”即携带，不管是否使用，等等。这都体现着法律工作者为了更好地实现公平正义而对法律进行的伦理解释。

刑法的解释方法有很多，根据解释的方法可以分为平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、补正解释。根据解释的理由可以分为文理解释、体系解释、同类解释、当然解释、历史解释、目的解释。合理使用这些解释技巧可以弥补法律条文的滞后性，更有效地实现刑法保护法益、惩罚犯罪的目的，促进社会公平正义。比如解释情节严重、情节恶劣需要参考当地伦理道德要求、风俗习惯。原则性灵活性相结合才能实现刑法的正义。

三、伦理规范对刑法学的意义

处理好刑法与伦理的关系，让伦理道德为刑法注入活力是需要探讨的重要问题。伦理道德对刑法的影响贯穿于刑法适用的各个阶段，只有经受了伦理道德的检验，才能够真正地为我们现实刑事司法产生好的作用，毕竟徒法不足以自行。

（一）伦理判断对刑法立法的意义

1.对刑法立法的指引

伦理道德是调整社会关系的最广泛的一种措施，它蕴含的价值判断对刑事立法具有指导意义。法律要求公平正义，立法时应立善法。我国的通说认为“恶法非法”，法律如果失去了公正，也便失去了灵魂。这样的法律不会得到公民的承认，也不能稳定长久地在司法活动中施行。如何确保所立之法是“善法”，能够体现公平正义，就要借助伦理判断的标准了。刑法很大程度来源于生活中的伦理道德，刑法是最低限度的道德。这也就是说，我们在进行立法活动时要充分考虑社会生活中人与人之间的伦理道德。

2.对刑法立法的限制

刑事立法活动中，立法人员应充分参考最基本的伦理道德，所立之法不应与其相违背。事实上，每个人心目中都有法律的模型和期待，它们来自电视、报纸、个人经验、生活习惯、家庭历史和其他来源，而不管哪个来源，大家对于法律的期待都不过“公正”二字。刑法也不例外。所以刑法立法不应与民众最基本的伦理观，道德感相背离，要受到基本伦理判断的限制。

（二）伦理判断对刑法适用的意义

1.对刑法适用的指引

伦理对刑法的适用具有一定的指导意义，只有在行为具有形式违法与实质违法的双重违法性时，刑法才能适用，只有形式违法但在伦理道德层面不具有可谴责性的也不必适用刑罚处罚。在适用的过程中也要体现伦理精神。在现代法治社会中，将伦理引入法律必然会提到人道主义以及人文精神，这是刑事执法过程中必须具备的原则和思想。刑事司法的目的在于惩恶扬善，同时也保障罪犯的基本人权。首先，我们不得不面对的问题就是对罪犯的人权保护。在刑事执法过程中尊重罪犯的人格尊严，不对其滥用私刑。其次，死刑的存废问题亦值得人们去探讨，死刑是当今世界最严厉的一种刑罚，随着人道主义精神的不断影响，死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法，越来越遭受质疑⑦。

2.对刑法适用的约束

伦理在一定程度上可以对刑法产生约束，在现实社会中，执行刑法的权力握在法官手中，故伦理道德对法官的约束会对刑法产生影响。在中国，对于法官的要求必须是德才兼备。刑法的执行是凭借着法官判决决定的，一个公正廉洁、道德高尚的法官对于刑事案件的公平正义起到很大作用。这就要求中国法官具备良好的法官职业素养，对刑事案件当事人的客观行为以及主观动机作出合法合理的判定。所以，现今社会需要加强法官职业队伍的准入考核以及对现任法官的日常道德教育，并建立一系列奖惩机制来约束法官行为。重视法官的道德，提高法官队伍的道德水平，才有真正实现刑事案件的公平正义的可能性。

四、结语

刑法与伦理的关系从融合到分离再到二者有机结合，三个阶段的发展体现了刑法与伦理之间既具有冲突又有联系。刑法是最低程度的道德，刑法与伦理的结合考察，为研究刑法学与伦理学提供了多元化的视角，揭示了刑法学的伦理内涵并使惩恶扬善精神应用于司法实践当中。

本文通过对刑法与伦理的历史考察、内在实质联系、二者双向互动以及伦理规范对刑法学意义几个方面的分析，对刑法与伦理的关系进行深刻探究，揭示了刑法与伦理双向互动的可能性、合理性，并且提出双向互动的有效实施方法，希望能够促进刑事立法和司法过程中公平正义的实现。

注释：

①樊建民.刑法的伦理性分析——刑法与伦理关系之探析［J］.河南大学学报（社会科学版），2010，50（01）：35-43.

②周光权.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.12.

③付其运.刑法的伦理问题研究［D］.西南政法大学，2012.

④杨浩江.刑法的伦理性审视［D］.西南政法大学，2008.

⑤陈兴良.论犯罪构成要件的位阶关系［J］.法学，2005（04）：3-7.

⑥徐光华.刑法专题讲座［M］.北京：人民日报出版社，2019.10.

⑦时延安.刑法的伦理道德基础［J］.中国刑事法杂志，2019（03）：28-45.