网络游戏直播的著作权问题研究以及相关权利规制

杨 蕊

北京林业大学，北京 100055

一、网络直播概述

（一）相关现状

1.产业现状

根据我国互联网《中国互联网络发展状况统计报告》的相关内容显示，4.25亿的互联网用户在使用游戏的直播，并且相关比例正在进一步上升。而网络表演（直播）市场整体营收高也正处于高速发展状态。作为一个近几年开始兴起的产业，其实践中涉及的法律问题已有诸多。其中关于著作权纠纷的内容更是很多，需要新时代的法律人运用相关的法律知识进行探索。

2.法律现状

一个整体性的法律规范并没有出现在我国目前的《著作权法》中，目前对于游戏相关的著作权保护，我国法律实务界采用二分法将网络游戏中的游戏引擎和游戏素材库，对著作权进行保护。但是目前对于这一问题，司法实践中法官的裁判对于游戏比赛画面的性质认定并不一致。

由于网络游戏直播采用的是非交互式的定点网络播放方式，既不符合著作权法中广播的播送方式，也不符合信息网络传播的播送方式。因此，广播权和信息网络传播权都不能将网络游戏直播纳入控制范围之内。由于网络游戏直播的界定和归属的在著作权法律适用的冲突的不同，无法在法律条文上找到明确依据。

（二）相关概念

网络游戏是“以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。”①

二、网络游戏直播的著作权分析

与游戏画面相比较，直播的独特之处在于其以游戏画面为内容，但又常常带有许多主播添加的素材。对于游戏直播节目的作品属性界定，通过三个要件来分析，也就是独创性、可复制性、人类智力成果性三要件。

独创性方面，在判断网络游戏直播是否具有独创性时，就要分析进行直播的主体是否在原有游戏画面的基础上进行了具有独创性内容加工。

可复制性方面，我国的著作权法理论中有关可复制性的要求是，“要求作品能够相对稳定和持久的固定在有形物质载体之上，并被人感知。”②有学者曾提出，作品必须是能够被人类五官所感知到的具体的外在表达，而不能仅仅是抽象的思维。③目前网络游戏直播中常见的复制形式有三种，第一种是游戏内部内嵌的实时观战功能，第二种是设备自带的录屏软件，第三种是通过摄像机等摄影设备进行摄制。网络游戏的画面的可复制性认定，我们可以参考美国的“斯特恩诉卡夫曼”案法院认定依据并得到理论支撑。因此，笔者认为网络游戏直播的可复制性要件是不需要过多争议的。

最后需要进行分析的要件就是是否属于人类智力创造成果，这一点也无需太多争议，游戏直播进行的各个步骤涉及到诸多主体的共同协作，就包含着整个游戏开发商团队的智力成果。直播的主体为了更加吸引人，会进行大量的思考，这其中包含着智力成果。

总之，判断游戏直播节目是否属于作品，重点就在独创性要件判定上。

网络游戏主播在游戏直播中添加的音频、视频、文字、图像各自本身都能构成《著作权法》上的作品，网络游戏画面也能构成作品，而这些素材为主要内容汇集在一起的直播画面，能否满足《著作权法》上的构成要件形成基于创作者本身的独特表达的新作品，目前学界存在一种比较折中的观点，这一观点指出，“对于与网络游戏直播玩家的操作定性，应该根据具体情况来分析。”④笔者也赞同这种观点，认为应该分情况进行讨论。

（1）纯粹的游戏画面直播和仅有辅助性素材的直播，辅助性素材仅仅只是形式上的增添，并没有在与画面的结合中形成新的独特表达。这种直播非《著作权法》保护范围，因此这种直播不构成“作品”。

（2）形成新画面的直播，这种直播是指主播在直播的过程中添加众多素材，形成新的具有独特效果的画面，比如，主播在游戏画面中添加对游戏形势进行解说等。这种直播的独创性更高，需要主播付出的智力成果更多，有学者也认同这样的观点。⑤因此，笔者认为这种直播画面是足以构成《著作权法》中的有关作品的构成要件的。这种直播注入了主播的独特思想表达，各类游戏素材与原有的游戏画面融为一体形成具有原创性的作品。

三、网络游戏直播中的相关主体著作权法律地位

（一）游戏开发商的法律地位分析

游戏开发商，在本文中指的主要是网络游戏开发商，其在网络游戏的开发中承担着编写游戏运行的软件程序任务，也承担着游戏运行素材库中素材创作的任务。

网络游戏直播涉及的主体较多，且为行业市场发展自然形成的状态，用法律规定去规定各主体的权利往往不能得出最好的方案。笔者认为，应以市场自发调节为导向，从游戏开发商的角度出发，作为网络游戏的创作者，其对作品的性质了解度最深，在网络游戏的推广与著作权保护二者的结合问题操作上，是最高效的。可以通过通过许可授予以及行为限制的方式来行使其著作权，带动游戏直播产业各个主体通过合同协议约定各自的权利义务。

（二）游戏主播的法律地位分析

对于网络游戏主播这一新型职业的法律定位主要三种，第一种主张认为，游戏主播在直播网络游戏时，是网络游戏画面的表演者。第二种主张认为主播是网络游戏直播的著作权拥有者。第三种主张认为主播与普通玩家一样只是网络游戏的消费者。笔者将从游戏主播是否具有表演者权、是否属于演绎作者分析。

1.网络游戏直播中的玩家是否可以成为演绎作品的作者

在分析网络游戏直播中的主播是否是演绎作品的作者时，我们首先要明确演绎作品构成要件。根据第12条的规定，⑥一个演绎作品必须满足两个特性，第一个特性是利用性，也就是对原作品进行利用和对原作品进行实质的利用。对原作品进行利用，利用的是原作品的表达而非思想，根据冯教授有关“思想表达二分法”的表述⑦，并借鉴国外相关司法判例⑧，在使用的过程中只使用原作品的思想，没有其他的成分，那么这种利用就不应该认定为演绎作品。

第二个特性是独创性，对这种作品独创性认定，就要满足以下条件：运用特定的演绎方式对既有作品进行修改，且改动而得的成果满足作品的独创性要求，并且是与原作品脱离开来的⑨。

其中演绎方式的种类在我国《著作权法》中仅明确规定了“翻译、改编、摄制、汇编”四种⑩，在很多国家都是对演绎作品以及演绎行为进行开放性的定义，意大利的著作权法对演绎作品作者做出如下规定：“进行演绎创作之人，在其演绎范围内是作者。”⑪巴西的著作权法做出如下规定：“演绎作品为通过对原作进行改变、翻译和其他改动而形成的新的智力创作成果。”⑫我国《著作权法》中规定了改编权的含义为改变作品，创作具有独创性的新作品的权利。总之，将“改编”理解为除了其他三种方式之外的具有补充性演绎方式。这种补充的解释方式对于原作品作者与演绎作品作者的权利都能更好地保护到，也能鼓励人们丰富文化市场。

2.网络游戏直播中的玩家是否可以成为表演者

“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”⑬目前，有学者对表演者的特性进行了归纳，对某一主体的类表演行为是否可以称其为表演者，就看其是否具备三个特性，即公开性、表演性、娱乐性。⑭公开性要求与其字面意义相当，在此不做赘述。表演性要求表演者在表演过程中运用客观的能被感知的表达方式，并且具备一定的技巧性。而娱乐性则是对玩家主观目的的限制，玩家的主观目的是否具有娱乐性质。

首先从公开性来看，直播平台为主播进行直播提供媒介服务，平台面向的是不特定的互联网群体，每一个在平台上注册的用户都有可能接触到某一主播的直播。所以，在公开性上，这种模式是符合的。从表演性上来看，有一类主播在直播过程中会增加个人的镜头操作进行直播，这类直播，笔者是认为符合“表演”这一含义的。笔者认为，主播的这种玩游戏的过程是可以认定为表演者的，因为显示屏幕上的动态画面展示也是能够被观众感知到的，也不能否定这样的展示过程是没有技巧性的存在的，主播的游戏水平可能不比职业选手高，但是相比于普通人也是有其出色之处的。从娱乐性角度来看，网络游戏的主播在进行游戏直播的过程中，其主观目的是想吸引观众关注，有些观众是因为主播的解说幽默，有些观众可能是因为主播的声音条件出色，也有观众会因为主播的外形条件优秀而观看直播。普通玩家玩游戏是为了通过获胜获得心理成就感和满足感，是符合娱乐主义的。综上所述，笔者认为主播直播这一行为中是构成表演者的表演行为的。

四、结论

通过全文的梳理与分析，笔者得出以下结论：

网络游戏画面符合我国《著作权法》的作品构成要件，其著作权归属于网络游戏开发商。网络游戏直播因类型不同需要分开讨论，主播个人直播画面因其独创性程度不同具体分类也不同，纯粹的游戏画面直播与仅有辅助性素材的游戏直播因其独创性不能满足要求，所以不属于《著作权法》意义上的作品，但是如果主播将其录制下来上传到云端，就可以形成录像制品，由主播个人享有录像制品的相关权利。形成新画面的直播与形成新作品的直播因其独创性程度较高可以构成作品，从作品归属来看，属于“演绎作品”，具体的权利归属则要看主播与平台之间的合约规定，若无规定则归主播所有。

网络游戏直播中的游戏开发商，对其创作出的游戏作品与游戏画面享有完整的著作权，在对网络游戏直播行业进行规制的过程中，应从游戏开发商的角度出发来把握全局。而游戏玩家因其在直播中的具体身份不同，法律地位也有区别，当主播直播时能够形成新画面、新作品，具有一定的独创性时，可以将其定义为演绎作者，此外，在特定情况下，主播还能被视作表演者，用邻接权对其权利进行保护。至于游戏直播平台的法律地位，要看其与主播的合约条款来确定其具体权利义务，同时对直播平台的运营具有管理职责。

注释：

①《网络游戏管理暂行办法》.

②吴汉东.知识产权法学［M］.北京：北京大学出版社，2014.51.

③冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析［J］.湖南文理学院学报（社会科学版），2008（01）：71-78.

④王迁.电子游戏直播的著作权问题研究［J］.电子知识产权，2016（2）：11-18.

⑤崔国斌.认真对待游戏著作权［J］.知识产权，2016（02）：3-18+2.

⑥《中华人民共和国著作权法》第十二条：“改编、翻译、注释、整理原作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权.”

⑦冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析［J］.湖南文理学院学报（社会科学版），2008（01）：71-78.

⑧ Rebecca REYHER and Ruth Gannett.v.CHILDREN'S TELEVISION WORKSHOP and Tuesday Publications，Inc.533 F.2d 87，190（2d Cir.1976）.

⑨万鄂湘.知识产权法理论与适用［M］.北京：人民法院出版社，2005：34-36.

⑩参见《中华人民共和国著作权法》第十二条.

⑪《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法［M］.北京：清华大学出版社，2011：280.

⑫《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法［M］.北京：清华大学出版社，2011.9.

⑬详见《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第六项.

⑭杨泽鑫，张亚楠.游戏主播行为适用表演者权研究［J］.法制与社会，2018（08）：51-52.