关于未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同效力问题

苏光品

广东衡仁律师事务所，广东 惠州 516000

土地使用权转让合同纠纷是不动产纠纷中最重要的一种类型，对于转让方未取得土地使用权证书的情况下签订的土地使用权转让合同问题在实践中比较常见，但是对于此类转让合同的效力认定问题，在目前的审判实践中仍比较混乱。最高人民法院在2019年9月发布的《九民纪要》也没有涉及上述合同效力问题，没有形成统一的裁判思路。并且，就作者接触的法律职业人员当中，很多人不能准确理解、把握上述土地转让合同的效力问题，因此，作者认为有必要将自己对此类土地转让合同效力的理解写出来，供大家参考，希望能对统一裁判思路、提高大家对于此类土地转让合同效力的理解有所裨益。

一、认定未取得土地使用权证的土地使用权转让合同无效属于对法律理解的错误，从而导致适用法律错误的结果

目前认定转让合同无效的重要法律依据是：1.《城市房地产管理法》第38条第（六）项：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。2.《城市房地产管理法》第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。3.《最高人民法院审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律的解释》第9条规定：转让方未取出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

作者认为，以上法律规定不能作为认定转让合同无效的依据，理由是：

（一）《城市房地产管理法》第38条规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该条规定针对的是房地产，不是房地产转让合同，是对未取得权属证书的房地产实现物权转让的否定，不是对房地产转让合同效力的否定。《城市房地产管理法》第39条规定土地使用权转让时应完成开发投资总额的25%以上。该条规定针对的也是土地使用权本身，并不是土地使用权转让合同，是对土地使用权转让条件的限制，不是对土地使用权转让合同效力的否定。因此，《城市房地产管理法》第38条、第39条的规定实际上是一种行政管理措施，是对房地产转让的限制性、禁止性规定，行政管理的出发点和目的与司法判断的出发点和目的并不是完全一致的，不能拿行政管理的限制措施作为否定私法合同效力的依据。

（二）《合同法》第52条第（五）项规定，违反法律强制性规定的合同无效。之前，一般认为《城市房地产管理法》第38条、第39条的规定就是属于法律的禁止性、强制性规定。2009年5月实施的《合同法司法解释二》将法律的强制性规定区分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，并明确《合同法》第52条第（五）项的强制性规定是效力性强制性规定。也就是说，只有违反法律的效力性强制性规定才导致合同无效。根据管理性强制性规定和效力性强制性规定的概念，以及实践中普遍的司法判断，《城市房地产管理法》第38条、第39条的规定，属于管理性强制性规定，因此，违反该规定不导致合同无效。

新颁布的《民法典》第153条承继了《合同法》第52条第（五）项及其相关司法解释的规定。

（三）对于土地使用权转让合同司法解释第九9条的规定，在理解上和适用上确实比较困惑。因为，首先土地使用权转让合同司法解释，目前仍是现行有效的司法解释，没有废止，也没有新的司法解释取代之。其次，根据以往的审判思维定式，往往根据该条的规定，反向推定，在起诉前，转让方未取得土地使用权证书的情况下，合同无效。再次，土地使用权司法解释是针对土地使用权转让合同纠纷案件最直接、最有针对性的司法解释，在审判中排除该司法解释的适用不容易。

作者认为，在新的形势和社会发展阶段下，应当用发展的思想、担当的胸襟去正确理解和使用土地使用权转让合同纠纷司法解释第9条的规定。

土地使用权转让合同纠纷司法解释是在特定的历史条件和社会经济发展阶段下制定的，在当时发挥了积极的作用。但是随着市场经济的发展，在新的经济发展阶段下，过去的政策和思路已经不适应新的形势，司法应当为促进发展、保护交易提供强有力的保障，而不是阻碍发展的负能量。［1］近年来，最高人民法院先后颁布出台了一系列的司法政策文件，明确坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，慎重认定合同无效，认为，人民法院审理合同纠纷案件，不应产生阻碍合法交易的后果。另外，随着民商法学研究的深入，特别是《物权法》和《民法典》物权篇确定的关于物权变动原因与变动结果相区分的原则后，如果还继续遵循此前审判实践中的惯性思路，根据《土地使用权转让合同纠纷司法解释》第9条的规定，反向推定转让方在起诉前未取得土地使用权证的情况下，认定转让合同无效，则该做法与前述的形势发展背景和物权法的规定是相悖的，显然不妥。

关于在新的发展阶段形势下，如何正确理解使用《土地使用权转让合同纠纷司法解释》第9条的规定，最高人民法院第一巡回法庭在〔2015〕民申字第196号《民事裁定书》中认为：土地使用权转让合同纠纷司法解释第9条的规定只确认起诉前转让方取得土地使用权证书的情况下，合同有效，并未否定起诉前转让方未取得土地使用权证书的情况下转让合同效力，更加没有确认合同无效。［2］因此，在土地使用权转让合同纠纷中，不能依据土地使用权转让合同纠纷司法解释第9条的规定认定未取得土地使用权证书和土地使用权转让合同无效。

二、根据《物权法》《合同法》《民法典》的有关规定，应当认定未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同有效

（一）《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

（二）新颁布的《民法典》第215条继承了上述《物权法》第15条的规定。

《物权法》的该条规定确立了物权变动的原因与物权变动的结果相区分的原则。合同是引起物权变动的最重要原因，合同的效力判断适用《合同法》。只要不具有《合同法》第52条规定的无效情形，或者在《民法典》生效后不具有《民法典》第一编第六章第三节规定的民法法律行为无效的情形，则合同应当认为有效。物权的登记适用《物权法》（在《民法典》施行后适用《民法典》物权编的规定）和其他专门法，物权登记是合同履行的条件或合同履行的结果，不是合同生效的条件。［3］在土地使用权转让合同中，转让方是否已经取得土地使用权证书，不是影响合同效力的因素，而是影响合同履行结果，即物权变动的因素。转让方未取得土地使用权证书属于转让标的有瑕疵，根据《合同法》和新颁布的《民法典》的规定，只要合同交易的标的不属于法律禁止交易、流通的标的，则并不导致合同无效。土地使用权或者权利有瑕疵的土地使用权，显然不是法律禁止交易、流通的标的，交易标的的瑕疵，可以根据法律规定和合同的约定进行救济、平衡，不需要通过否定合同的效力来实现。相反，否定合同的效力不但不能使当事人的权利获得救济、平衡，反而损害了合同当事人的权利，甚至助长了交易上的不诚实信用行为。

因此，转让方未取得土地使用权证书的情况订立的土地使用权转让合同，在不具有《合同法》第52条规定的无效情形，或者在《民法典》施行后不具有《民法典》第一编第六章第三节规定的民事法律行为无效情形下，应当认定为有效。