意定监护制度与公证

包 婷

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 210000

现行的《民法总则》第27条、28条和第33条确定了我国对于无民事行为能力或限制民事行为能力的监护分为法定监护和意定监护，而明年即将生效的民法典亦再次确认了上述两种监护制度的法律地位。实际上不管是司法解释、诉讼实例还是学术研究方面，关于意定监护的讨论远远低于法定监护，而我国和日本一样，已经出现人口老龄化，暴露出诸多问题，如何解决养老问题，保证老年人的权益成为社会治理中不可避免的研究课题，而意定监护制度的确立为此提供了法律平台。

一、意定监护制度与公证

“意定监护”这一概念在法律上首见于2015年修订的《老年人权益保障法》，此时的主体仅限于具备完全民事行为能力的老年人，2017年实行的《民法总则》则将主体进一步扩大为具备完全民事行为能力的成年人，从而确定了意定监护制度的普适性。

意定监护制度，指成年人在自己具有完全民事行为能力之时，根据本人的意愿为自己事先选定监护人，然后与其达成为将来在自己丧失或部分丧失民事行为能力时对自己实施监护为内容的协议方式的监护制度。①该制度充分体现了民法中意思自治原则，也体现了法律对公民权利实现最大化的支持，是保障人权和平等自由的延伸。意定监护公证，顾名思义，指公证机构根据当事人的申请，对双方签订意定监护协议的整个过程进行合法性、真实性的证明活动。

二、意定监护制度引入公证的意义

意定监护制度由于在我国起步晚，法律也趋于笼统，故当事人在签订意定监护协议时没有细节性的法律条款支撑，缺少程序性的保障；同时，签订协议的双方一般均为普通人，没有受过专业的法律教育，协议的效力极易存在无效或部分无效的情况，而达不到双方签订之初衷。公证处作为专业的法律服务机构，介入到意定监护制度中，可以帮助当事人规范协议，保障当事人的合法权益，这对于在我国推行意定监护具有重要意义。

（一）合理规范协议内容，保障被监护人权益。在被监护人与自主选定的监护人签订协议时，公证员可以为当事人提供专业的法律咨询服务。前文论述到由于我国的意定监护制度起步晚，配套的法律条文和政策少，现实中难以将立法之初衷精确体现在协议内容中，此外当事人双方因为年龄、专业等各方面的问题，多少对法律知识有所欠缺，使其不能充分了解和保护好自己的权益，协商条款时缺失部分关键内容也是常有之事。意定监护协议又是一种特殊的委托代理合同，当其生效时，势必被监护人已经处于无民事行为能力或限制民事行为能力的状态下，若此时发现协议内容有偏颇，将很难进行补救。公证员作为专业的法律服务者，能够对签订意定监护协议的协议双方进行专业的指导，从主体、客体、生效要件等协议内容进行审查和指导，使得当事人签订的协议能够表达双方的真实意愿，减少因双方自身原因而致使协议无效或部分无效的风险。公证作为一种事前预防机制，介入到意定监护制度中，有助于签订协议双方的合法权益更加多样化和合法有效。

（二）直接作为证据材料，降低举证成本，缓解法院调查压力。意定监护协议是意定监护制度的核心，而协议的内容复杂多样，既包含了主体资格，又包含了约定的生效或失效条件、监护权限、监护内容等要素。一旦签订协议的双方就协议内容产生纠纷而无法撤销或重新约定时，此时协议必然已经生效，被监护人已经处于无民事行为能力或限制民事行为能力的状态之下，此时要求被监护人举证证明协议内容和履行以及签订时的真实自愿性显然有失公平，不仅举证难度大，而且论证时间长。此外，关于法律事实的调查与核实更是加重了法院的压力，两者均不利于纠纷的解决。我国民事诉讼法第67条明确了公证书的法定证据效力，是法律认定事实的根据，公证程序介入意定监护协议，使得经过公证的协议可以直接作为证据使用，这既能降低举证难度，又能缓解法院诉讼压力，节约司法资源。

三、意定监护公证的可行性

意定监护在我国属于一个新兴名词，起步发展较晚，目前仍有很多人对这个概念很陌生甚至从未听说过，但是公证制度在我国已经有几十年的发展，各项配套规则成熟，将意定监护纳入公证的范畴不管是从法律层面还是实务层面均有极大的发展空间。

首先，从理论层面上来说，前文论述目前我国对于意定监护制度的规定仅限于《民法总则》《老年人权益保障法》以及即将施行的《民法典》中的寥寥数条，而且相关条款均为总则性条款。意定监护协议虽然是为监护而签订，但它不会引起身份关系的变动，本质上属于一种特殊的委托代理合同，因而是可以公证的。②既然意定监护协议可以公证，则同时可以适用《公证法》《公证程序规则》等公证方面的相关细则，公证程序制度相对来说较为成熟，意定监护协议进行公证，对其发展具有一定的推动意义。同时，我国学术界也一直强调公证对于社会治理的重要性，将公证引入意定监护制度，保障意定监护协议的合法性和真实性，能够有效维护和实现法条之原立法目的，从根源上降低协议履行过程中产生纠纷之风险。

其次，从实务层面来说，目前已经有多个省市出台相关规定，为公证介入意定监护提供了细则支撑，同时相关数据表明已有多家公证机构办理多起意定监护公证，有一定的实务经验证实意定监护公证具有可操作性。

四、意定监护公证之我见

目前，学术界和实务界主流均认同将公证引入意定监护制度，相较于其他机构，公证的专业性和公信力使其更适合参与到意定监护中，但是关于在意定监护公证中公证的参与度为多少，参与标准等细则性问题长久以来说法不一。

（一）是否将公证设为意定监护协议生效的必要条件？多数学者认为，借鉴域外关于公证参与意定监护制度，应该将办理公证作为意定监护协议的生效条件。原因主要为意定监护协议与普通的委托合同相比更为复杂和专业，一旦协议生效后产生纠纷，通过诉讼等机制进行补救的难度很大，公证作为非诉的事前预防机制，其专业性和中立性的优势凸显，公证员可以在协议确立之前帮助当事人审查被监护人的行为能力、监护人的监护资格、监护内容的合法性和可行性等，通过公证可以降低协议履行过程中因内容本身有瑕疵而产生纠纷的风险，保障被监护人的利益。笔者认为此种观点有待商榷，意定监护协议从本质上来说为特殊的委托代理合同，合同的核心为意思自治，当事人双方只需要在不违反法律法规和公序良俗的前提下，双方进行合意，合同即可成立并在约定条件成就时生效，要求意定监护协议进行强制公证并将公证作为生效条件，是否侵害了当事人的自主决定权，有悖于合同法和民法所要求体现的平等原则和意思自治原则，违背法律之初衷，这值得探讨。

（二）经过公证的意定监护协议履行时是否必须由公证处进行监督？合同生效后，签订合同的双方自主履行合同及互相监督，意定监护协议作为一种特殊的合同，它生效时被监护人必然处于无民事行为能力或限制民事行为能力的状态之下，自身已经无法对监护人的履职情况和效果进行评价和监督，协议的履行完全取决于监护人的诚信和自觉意识。此种情况下，往往存在监护人职责履行不到位的情况，无法确保意定监护制度的有效落实。③鉴于这种局限性，有学者提出既然意定监护经过公证，公证机构必然比第三方更了解协议订立的过程和内容，作为法律赋予证明权力的中立机构，更适合作为意定监护的监督机构。笔者认为，此种观点是不恰当的。首先，公证机构的职责是证明真实性和合法性，目的是为了预防纠纷，减少诉讼，它发生在争议前，并不能为当事人解决争议，而意定监护协议的纠纷往往产生在协议生效履行阶段，由公证处代为履行监督职责有越权之嫌；其次，目前意定监护协议的内容主要包括日常照料、财产管理等方面，公证处没有条件也不可能时刻监督被监护人的行为状态和监护人的履职情况，由被监护人居住地的基层组织参与似乎更为合适。

五、结语

意定监护制度在我国仍然有很大的空白和完善空间，引入公证制度可以进一步保障意定监护制度的有效运行和落实，公证的专业性和公信力对在我国推行意定监护势具有强大的推动力，其重要性不言而喻。

注释：

①何晶晶.关于公证介入意定监护制度若干问题的思考［J］.法制与社会，2018（12）：34-35.

②郑志华.我国意定监护公证制度研究——以《民法典》编纂为视角［J］.中国公证，2017（10）：33-37.

③周长根.意定监护公证法律问题与实践［J］.法制博览，2020（07）：139-140.