政府采购中不予退还投标保证金行为法律性质认定

祝飞宇

引 言

“建立统一开放、竞争有序的政府采购市场体系是规范政府采购行为、提高政府采购资金使用效益的必要条件。”①祝飞宇：《政府采购实践中的差别歧视待遇——以政府采购指导案例为切入点》，载《中国政府采购》2019年第12期。作为维护政府采购活动严肃性与公正性的重要方式，投标保证金制度的健全完善与有效运行，既有助于优化政府采购营商环境，亦是保证政府采购活动始终在法治轨道上运行的关键。然而，投标保证金制度在政府采购实践中发生异化，并出现了投标保证金金额过高、退还不及时、扣罚随意、强行转为履约保证金等问题。②参见戎素梅：《要不要取消投标保证金》，载《中国政府采购报》2019年3月26日，第3版。基于此，为了深化“放管服”改革、优化政府采购营商环境、有效降低制度性交易成本以及切实减轻企业负担，部分省份财政部门发文明确取消投标保证金，投标保证金制度的存废问题开始逐步进入公众视野。鉴于投标保证金制度在政府采购活动中所发挥着维护政府采购秩序、约束供应商投标行为以及防止供应商恶意串通、随意撤销、撤回投标等方面的积极作用，一刀切取消投标保证金制度并未获得社会各界的一致认同。有观点从取消投标保证金制度的方式切入，认为地方财政部门通过颁布规范性文件的方式擅自取消投标保证金直接违反上位法及《立法法》的相关规定；①参见毛林繁：《投标保证金的法理与实践偏离辨析》，载《中国招标》2019年第33期。亦有观点从采购人的角度出发，认为收取投标保证金有助于保护采购人和提高采购效率。②参见张敏恒：《从采购人角度看不宜禁止收取投标保证金》，载《中国招标》2020年第5期。反对声音的日益强烈也预示着，作为规范政府采购秩序重要举措的投标保证金制度在短期内被全面取消并不现实，且《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》亦明确规定应当规范保证金收取和退还，以进一步加强政府采购执行管理。在此背景下，进一步规范和完善投标保证金制度，仍具有十分重要的现实意义。

投标保证金制度中最大的争议在于不予退还投标保证金行为（以下简称不予退还行为）的法律性质，作为基础性问题，法律性质的界定将对采购人的处理程序、供应商的救济途径以及司法审查的标准等问题产生重要影响。但是不予退还行为的理论争议仍广泛存在，并投射于司法裁判之中，引发了现行法律适用的混乱，严重损害了司法公信力，亦不能正面、有效地引导投标保证金的收取和退还工作，进一步凸显了争议厘清的必要性。

一、理论争议的司法映射

定分止争既是司法的功能，亦是司法的目的所在。法律适用统一作为一项应予普遍遵循的法治原则，对于全面落实司法责任制、规范法官自由裁量权行使、提高司法公信力、维护司法权威等具有重要意义。③参见吴在存：《健全法律统一适用机制》，载《人民法院报》2019年8月9日，第2版。理论争议是裁判分歧的重要原因，就不予退还行为的法律性质界定问题，有必要深入分析裁判标准不统一背后的理论争议，从而为解决裁判分歧与差异，提供理论与实践的双重建议。现阶段，不予退还行为的法律性质，主要有民事合同责任说、行政处罚说和行政管理措施说三种观点。

（一）民事合同责任说

民事合同责任说的基本立足点在于政府采购合同的民事性质。《政府采购法》第43条明确规定政府采购合同适用合同法，故采购人在政府采购合同订立过程中不享有基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的行政优益权。投标保证金本质上是一种民事担保方式，是为保证政府采购合同顺利缔结的一种担保，其设立目的在于担保当事人违反政府采购合同缔结时所产生的民事责任的实现，而不是体现行政机关对供应商一方的单方面行政制裁。采购人按照招标规定或合同约定不予退还供应商的保证金，是供应商承担的一种民事责任。①参见王利群：《论投标保证金和履约保证金的法律性质》，载《中国政府采购》2009年第8期。关于供应商具体承担何种民事责任，理论界亦有争议，主要有违约定金、立约定金和质押担保等观点。②参见何红锋：《浅析招投标保证金的法律性质》，载《建筑时报》2015年10月12日，第4版。

民事合同责任说在民事案件和行政案件中均有裁判予以支撑。在龙邦装潢股份有限公司诉长兴广播电视台合同一案中，法院经审理认为，投标保证金是一种债权成立阶段的担保，类似于立约定金。③参见臧峻月、程笑盈：《招标文件的法律约束力及投标保证金的法律性质——浙江湖州中院判决龙邦装潢公司诉长兴广播电视台合同案》，载《人民法院报》2013年3月28日，第6版。在南通四建集团有限公司诉安庆市公共资源交易监督管理局投诉处理决定案中，法院对于投标保证金的性质进行了详细的论述，认为投标保证金是为了维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行而设，从性质上看属于民法中的一种担保行为。投标保证金是否应当退还，是投标人与招标人之间根据约定产生的民事法律关系，如果产生纠纷，应通过民事途径主张和救济，行政机关不应也无权对此作出处理。④参见南通四建集团有限公司诉安庆市公共资源交易监督管理局投诉处理案，安徽省高级人民法院（2019）皖行再12号行政判决书。

（二）行政处罚说

相较于民事合同责任说的认定前提，将政府采购合同认定为行政合同或者将采购人在招标、审标和决标过程中的行为性质定性为行政行为，则是行政处罚说的基础所在。有观点认为，之所以将不予退还行为认定为行政处罚，一是采购人符合《行政处罚法》关于处罚主体的规定；二是不予退还事由符合《行政处罚法》关于违反行政管理秩序行为的规定；三是采购人不予退还投标厂商投标保证金的行为，使投标厂商在金钱上遭受了不利，是法律制裁的一种方式。⑤参见陈又新：《政府采购中不予退还投标保证金行为的法律性质探讨》，载《法律适用》2019年第10期。⑥ 中铁上海工程局集团有限公司诉芜湖市人民政府不予返还投标诚信保证金案，安徽省高级人民法院（2016）皖行终197号行政判决书。需要说明的是，该案中供应商按照采购人的要求同时缴纳了投标保证金与投标诚信保证金，虽然是针对不予返还投标诚信保证金提起的本案诉讼，但因其性质与投标保证金并无实质上的差异，在一定程度上能够佐证行政处罚说的司法适用。

关于行政处罚说的司法认同体现在中铁上海工程局集团有限公司诉芜湖市人民政府行政处罚一案中。法院认为，行政机关在招投标中为行使对招投标活动的监督权，与投标人签订诚信保证合同，投标人的行为违反诚信保证合同的约定，行政机关可以作出不予返还诚信保证金的行政处罚。⑥

（三）行政管理措施说

在认可不予退还行为系行政行为的前提下，基于行政处罚说在理论与实践认定中存在的诸多问题，理论界形成了行政管理措施说。有观点认为应当借鉴我国台湾地区的司法实践经验，因不予退还行为本质上应为以公权形式强制实现投标人公正、诚信参与投标的担保，因此将其定性为“管制性不利处分”更为妥当，即在可以清楚证明某些因素会对法益造成损害之情形下，预先判断并为了防止危险发生而采取一定的管制行为。①参见李晓萍：《政府采购中投标保证金的法律性质探讨》，载《招标采购管理》2018年第11期。

行政管理措施说在司法实践中并不多见，司法对于不予退还行为归属行政管理措施的认定较为间接、隐晦。以湖南东强景观建设有限公司诉浏阳市招标投标监督管理办公室行政处罚案为例，因当事人认为罚款与不予退还投标保证金违反“一事不二罚原则”，法院经审查认为招投标办公室将代收的保证金按照招投标文件约定，划至招标人账户并由其负责上缴财政，履行的是按照约定进行的处理行为，并不是针对串标行为进行的行政处罚。②参见湖南东强景观建设有限公司诉浏阳市招标投标监督管理办公室、浏阳市人民政府行政处罚及行政复议案，湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181行初3号行政判决书。对于该判决所认定的处理行为，不同意见认为并非行政处理行为，而是属于民事行为。在南通四建集团有限公司诉安庆市公共资源交易监督管理局投诉处理一案中，法院经审查认为，监督机关作出的招标人不予退还投标保证金的投诉处理决定，并未明示对投标保证金处理上交国库，故该处理决定于法不能视为行政处罚。③参见南通四建集团有限公司诉安庆市公共资源交易监督管理局投诉处理案，安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08行终101号行政判决书。监督机关以投诉处理决定的方式作出不予退还投标保证金，且法院认定属于行政诉讼受案范围且不属于行政处罚，可以推定出法院认可行政管理措施说的观点。

二、公私归属的双重解构

通过梳理理论与实务的不同观点，可以发现分歧主要来源于两个层面。其中，首要层面解决的是不予退还行为的公私归属问题。只有首先明确不予退还行为是投标人所承担的民事合同责任还是采购人所采取的行政行为，方才有界定其具体属于行政处罚还是行政管理之必要。为了进一步探究其法律性质，有必要回归行为本身，分别从分歧来源与内在构造进行双重解构。

（一）政府采购行为的公私归属

不予退还行为是政府采购过程的阶段行为，因而全面分析政府采购各阶段行为的性质，是认定不予退还行为法律性质的基本前提。就政府采购行为的性质而言，双阶理论④双阶理论系将私经济行政分为两个阶段，认为，前一阶段“是否”进行私经济行政属于公法问题，受公法调整；后一阶段“如何”进行私经济行政属于私法问题，受私法调整。参见王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，载《云南行政学院学报》2010年第5期。尽管遭受质疑，但仍然占据主流地位。且虽然有学者认为政府采购合同属于行政合同且在《政府采购法》中将其明确的条件已经具备①参见何红锋：《政府采购合同法律性质再探析》，载《中国政府采购》2017年第2期。，但是鉴于《政府采购法》已经明确将其归属于民事合同的情况下，在现行法律框架下讨论政府采购行为的法律性质更具现实意义。因此，政府采购行为的争议焦点便集中于采购人招标、审标和决标过程中行为的法律性质，即其应当纳入政府采购合同之中一并作为民事行为统筹规划，还是按照行为所属阶段将其视为行政行为并采取不同的纠纷解决机制。综合分析政府采购的资金来源、遵循政策等方面，将采购人招标、审标和决标过程中行为的法律性质定性为行政行为，有助于进一步规范政府采购行为、保护供应商合法权益和畅通供应商救济程序。

一是政府采购资金的来源。政府采购资金来源为财政性资金，决定了采购人应当严格规范财政性资金适用并严格按照批准预算执行，若因违反财政性资金适用规则或者无预算、超预算进行采购，采购人将面临无法支付采购资金的困境。因此，采购人在进行政府采购时，资金使用并非完全的意思自治。

二是政府采购遵循的政策。《政府采购法》第9条明确规定了政府采购应当遵循保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政策，这就决定了政府采购过程中既要保证质优价廉，亦要考虑并实现上述政策性目的，甚至在二者发生冲突时，后者在价值衡量中更为重要。

三是采购人公权力特征显著。近年来，政府采购领域“低价采购”“0元采购”陆续出现，供应商即使“亏本”也希望成为政府采购合同相对方的行为，因不符合市场规律且在民事合同领域几乎不可能出现而引发热议。供应商异常低价投标并非是为了社会公共利益，而是看中采购人所拥有的公共管理职能。供应商通过政府采购提供工程、货物和服务，或者以采购人为背书，或者利用采购人履行公共管理职能时所获取的信息和数据，以期获得更大的利益。二者都显示出采购人显著的公权力特征，这也是政府采购法律规范严格限制异常低价中标的原因所在。

四是交易对方的自由选择权。在招标过程中，采购人提出采购需求并按照《政府采购法》规定的采购方式和采购程序进行招标，采购人虽然可以在评标前说明项目背景和采购需求，但是说明内容不得含有歧视性、倾向性意见，招标文件的制定亦应避免出现差别或者歧视待遇。最终由评标委员会确定中标候选人名单，采购人只能在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人，并无选择交易对方的自由。

五是招标、审标和决标的救济程序。“公益与私益、公平与效率、自由与秩序等价值的兼顾与均衡，决定了政府购买公共服务救济模式的首要目标是以社会组织的权利救济为主，同时也决定了政府购买公共服务制度在模式选择与设计上需要对政府购买公共服务的两个阶段进行划分。”①李宁：《我国政府购买公共服务的纠纷解决机制及其完善》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2期。在招标、审标和决标过程中所引发的纠纷，《政府采购法》特别设置了“质疑-投诉-复议或诉讼”的救济程序，救济程序的各阶段层层递进，前一阶段未结束则无法进入下一阶段，且每个环节都有公权力的参与并接受公法的约束，直接体现了行政权运行的过程。

（二）不予退还行为的公私归属

借鉴德国以及我国台湾地区的双阶理论，结合我国政府采购法律规范及前述论证，应当将招标、审标和决标过程中的各项行为整体纳入行政行为的范畴。一方面，因不予退还行为属于该阶段，故将其认定为行政行为具有体系上的合理性；另一方面，通过回归行为本身，亦可发现该行为的公权力属性。

首先，关于投标保证金的性质。在政府采购领域，投标保证金制度的设立来源于《政府采购法实施条例》，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《招标投标法实施条例》亦对投标保证金不予退还的法定事由进行了明确，即在供应商投标截止后撤销投标文件和中标后无故不签合同两种情形下，采购人可以不予退还投标保证金。采购人在招标文件中规定投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形亦是强制性规定，而供应商只能被动接受采购人关于投标保证金缴纳、数额和退还的规定，不具有可协商性和可选择性，并非民事主体之间通过意思表示达成的合意。同时，依照《关于明确政府采购保证金和行政处罚罚款上缴事项的通知》的规定，不予退还的投标保证金作为政府非税收入上缴国库，并非用于补偿采购人的损失，明显不同于民事责任承担。

其次，关于不予退还行为的法律性质。不予退还行为具有明显的单方性，只有采购人或者采购代理机构方能行使此种权利，若将其定义为民事行为，则具有显示公平之嫌。在政府采购公开招标实践中，虽然《招标投标法实施条例》仅规定了两种情形，但是地方性规范性文件亦会将串通投标、提供虚假材料投标甚至是不确认算术错误修正等情形纳入其中。②参见刘亚利：《投标保证金不予退还，都有什么情形？》，载《政府采购信息报》2018年11月5日，第2版。通过规范性文件以及招标文件同时规定，一方面使得不予退还行为更具合法性，另一方面亦延伸了采购人未按照规定退还投标保证金的法律责任，使得采购人处理投标保证金的行为受到更加直接的公法约束。

行政机关或基于法律授权、或基于自主决策所进行的管制措施，往往以一定的行政目的为导向，并以选定的政策工具来推动。③参见陈又新：《政府采购行为的法律性质——基于对“两阶段理论”的借鉴》，载《行政法学研究》2015年第3期。综上，采购人的不予退还行为，并非民事合同责任，而是具有维护政府采购秩序的行政目的，兼具对政府采购活动进行行政管理的属性。

三、行政处罚说的否定分析

在界定不予退还行为的公私属性之后，行政处罚说与行政管理措施说的争议逐渐显现。相较于一般的行政管理措施，行政处罚对于行政相对人施加了更多的诸如减损权利、增加义务及惩罚违法等方面的不利影响，因而受到了更为严格的规范与制约。不予退还行为从作出主体、设定权限以及处理原则等方面均不符合行政处罚的基本规定，决定了行政处罚说不具有可采性。

（一）不予退还行为的作出主体

关于不予退还行为的外在表现形式问题，一般是由采购人或者采购代理机构直接向供应商作出《政府采购保证金不予退还通知书》。若将不予退还行为定性为行政处罚，则采购人或者采购代理机构必须具有行政处罚权。就采购代理机构而言，《行政处罚法》明确规定行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚，因此采购代理机构不是适格的行政处罚主体；政府采购领域的采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织，国家机关项下的国家权力机关、审判机关和检察机关等并非适格的行政处罚主体，无法行使行政处罚权。

（二）违反“一事不二罚”原则

《行政处罚法》第24条规定对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，此即行政处罚领域的“一事不二罚”原则，意在避免行政机关对于当事人同一违法行为的重复评价。例如，供应商在竞争性磋商采购中提供虚假材料的情况，属于《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定的不予退还磋商保证金的情形，而依照《政府采购法》的规定，提交虚假材料谋取中标应处以罚款。在行政处罚说项下，不予退还行为属于对供应商财产权利的剥夺，且投标保证金不属于非法所得，故其应定性为罚款。采购人不予退还行为的行政处罚和监管部门进行罚款的行政处罚，属于对当事人同一违法行为的两次罚款，明显违反“一事不二罚”原则。

（三）行政处罚的设定权限

《行政处罚法》明确规定行政处罚必须具有法定依据，否则无效。在政府采购公开招标中，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《招标投标法实施条例》仅列举了两种情形可以不予退回，实践中往往由地方性规范性文件设置其他不予退还的情形，《厦门市政府采购保证金管理办法》便是典型代表。①例如，《厦门市政府采购保证金管理办法》第6条规定了五种可以不予退还保证金的情形。基于行政处罚的损益性、制裁性和惩戒性，以往学界基本将地方立法之行政处罚设定权视为一种“不安全”的权力而主张严加控制。①参见黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期。在行政处罚说的语境下，上位法暂未设置其他情形可以不予退还，而下位法增设不予退还情形，可能超过行政处罚设定权限。尽管依据《行政处罚法》第13条第2款的规定，人民政府可以设置一定数量的罚款，但在罚款限额受到严格控制的情况下，若投标保证金超过限额，则其通过规章设定超过罚款限额的行政处罚，显然不具有合法性。

（四）投标保证金交纳与违法行为的时间顺序

《政府采购法实施条例》规定，投标人未按照招标文件要求提交投标保证金则投标无效，明确了提交投标保证金是投标生效的前提条件。而不予退还保证金的情形，往往是供应商在投标过程中所发生的违反行政法义务的行为。因此不予退还行为的逻辑顺序是“投标人交纳投标保证金—投标人违反行政法义务—采购人不予退还投标保证金”，这与行政处罚财产罚“行为人违反行政法义务—行政机关作出罚款决定—行政机关执行或申请法院强制执行”的通常顺序并不一致。行政处罚的财产罚并无预付制度，将投标保证金作为行政处罚的预付款，并不符合《行政处罚法》的立法逻辑。

四、行政管理措施说下的行政处理

通过前述分析，不予退还行为是不属于行政处罚的行政行为。“一些新型行政现象难以划归约定俗成的行政行为图式”②郑春燕：《行政任务取向的行政法学变革》，载《法学研究》2012年第4期。，基于不予退还行为的法律性质，在行政法中的定位类似于金融监管措施，较难归入现有的行政行为类型之中，将其作为一般的行政管理措施进行规范较为妥当。这个观点亦得到了最高人民法院的支持，在中铁上海工程局集团有限公司诉芜湖市人民政府返还投标诚信保证金的再审案件中③参见中铁上海工程局集团有限公司诉芜湖市人民政府不予返还投标诚信保证金案，最高人民法院（2017）最高法行申442号行政裁定书。，最高人民法院认为诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性。在将不予退还行为确立为行政管理措施的基础上，为了保证内在逻辑的一致性和后续处理的体系化，仍需进一步明确不予退还行为的作出主体、情形设置、正当程序和行政裁量等方面。

（一）不予退还行为的作出主体

不予退还行为是采购人基于维护招标投标秩序、重塑招标投标规范的目的所采取的行政管理措施。《政府采购法实施条例》及《招标投标法实施条例》亦赋予了招标人不予退还的权利。故依据职权法定原则，应当由采购人启动行政程序，就事实和法律问题进行独立认定，作出退还或者不予退还投标保证金的决定，并就实体及程序处理的合法性对外承担法律责任。在政府采购实践中，若由采购代理机构作出或者由监督管理机构在投诉处理决定或者行政处罚决定中代为作出不予退还决定的行为，均不符合合法性要求。

（二）不予退还行为的情形设置

不予退还的情形既有《招标投标法实施条例》规定的两种情形，亦散落在各地规范性文件之中。作为一种行政管理措施，采购人在招标文件中设置不予退还的情形时，应当严格遵照规范性文件的规定。就不予退还的情形问题，实践中存在着一些困惑亟待解答。一是供应商违反的情形招标文件未设置但规范性文件中却予以规定的情况下，采购人是否有权根据规范性文件的要求不予退还投标保证金？作为一种行政管理措施，只要供应商违反了行政法上的义务，采购人即可依据规范性文件的规定进行处理，而不必局限于招标文件；二是对于规范性文件中没有规定的情形，招标文件是否可以任意设置？行政管理措施的职权来源是公开发布并反复适用且具有普遍约束力的法律、法规、规章及规范性文件，招标文件的规定并不能作为行政管理的依据。

（三）不予退还行为的处理程序

不予退还行为并非行政处罚，故无需受到行政处罚程序的制约。尽管政府采购法律体系暂未对投标保证金的不予退还提供充足的制度供给，但并不意味着采购人可以恣意行使行政管理措施，仍应遵守正当程序原则。正当程序原则是指行政机关在作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，均应当听取当事人的意见，即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制。①参见赵锋：《行政法上正当程序原则的理解与适用——于某诉北京大学撤销博士学位决定案》，载《中国应用法学》2018年第4期。不予退还行为剥夺了供应商的财产权利，故依据正当程序原则的要求，采购人应当保障供应商陈述、申辩的权利，并听取当事人的意见，否则将有违正当程序之嫌。

（四）不予退还行为的行政裁量

“自由裁量权是行政权的核心”。②【美】伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京群众出版社1996年版，第566页。自由裁量权存在于行政权运行的各个领域，政府采购亦不例外。行政裁量权在不予退还环节，具体体现在是否不予退还以及是否可以部分退还两方面。首先，《招标投标法实施条例》所规定的两个情形，都明确采购人可以不予退还，即采购人可以根据实际情况来决定是否采取必要的措施；其次，实践中投标保证金只存在全退或者全不退两种情况，关于采购人是否可以部分不予退还的问题，则缺乏理论与实践的关注。依据现行法律规定，并不能得出必须全部不予退还的结论，相反，实则赋予了采购人充分的行政裁量权。采购人应当根据供应商的主观恶意、行为方式、行为后果等方面决定不予退还的比例，放弃行政裁量权的行使，既是懒政的表现形式，亦违反了比例原则。

（五）不予退还行为的救济途径

不予退还行为的法律性质认定直接决定了供应商寻求救济的途径。民事合同责任说下，供应商可以直接向法院提起民事诉讼；在行政处罚说下，供应商亦可针对不予退还行为直接申请行政复议或者提起行政诉讼，无需以质疑和投诉为前置条件；而在确立为行政管理措施后，投标保证金的收取和退还归属于“双阶理论”的第一阶段，在解决不予退还行为引发的纠纷时，政府采购法律体系所设置的是层层推进的救济程序。基于质疑对象及行为主体均为采购人，在救济经济与效率原则下，供应商是否可以跳过质疑直接投诉？因不予退还行为并未跳脱出第一阶段的范畴，故仍应严格遵照“质疑-投诉-复议或诉讼”的程序进行，且由采购人进行质疑答复，制度设计上类似于“同级复议”，亦具有权利救济的价值与功能，不能任意取消。

结 语

投标保证金制度的存废是现阶段的争议焦点所在，但是在法律性质仍未厘清且存在极大争议的情况下，制度存废的讨论似乎缺少基础支撑和价值引导。不予退还行为所面临的公私归属之争以及行政处罚说的悄然出现，造就了行为主体、处理程序和救济途径等方面的巨大差异，并投射于司法之中，引发法律适用不统一。将行政管理措施说作为投标保证金制度构建的基础，有助于减少实践中的理解偏差，更为重要的是能够理顺制度的脉络，为规范政府采购行为、维护政府采购秩序与保障供应商合法权益打下坚实的基础。当然，无论是在理论还是实践中，行政法均面临着巨大变革。“行政合同之建制，既是因应这个变革的行动，也是革故鼎新的结果。而经此推动治理方式之改良，政府角色之校正，公共福扯之增进，亦非不能设想。”①江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。政府采购领域处于行政合同改革的最前端，相关理论构建亦应随着行政合同的发展而展现出新的活力。此外，伴随国家信用体系建设的不断推进，投标保证金制度亦会在可预见的将来，正式退出历史舞台。处于过渡时期的投标保证金制度，应当通过自我规范与完善，逐步建立与其相适应的信用制度，从而推动政府采购改革走向纵深。