从商业银行授信管理工作角度评析《民法典》保证合同条款变化

胡 立

中国邮政储蓄银行总行授信管理部，北京 100068

2020年5月28日，《民法典》经由十三届全国人大三次会议表决通过，并将于2021年1月1日起施行。《民法典》在吸收了实践和理论经验的基础上对《担保法》保证合同部分作了整合修改，这些修改对商业银行授信管理工作将产生重大影响。本文对其中部分与商业银行授信管理工作关系密切的条款进行梳理，并对其进行评析。

一、保证的定义

《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”相较于《担保法》第6条，《民法典》将“不履行债务”修改为“不履行到期债务”，这一调整使条文表述更加严谨。同时，《民法典》增加了“当事人约定的情形”，有助于使保证合同的内容更为精准地体现当事人的订立目的，也在更大程度上增加了当事人意思自治的空间并考虑了未来民事实践发展的可能，体现了《民法典》的前瞻性。

在商业银行授信业务中，如有在授信合同中约定债务人未按合同约定用途使用资金、债务人在其他金融机构债务出现违约等情形，商业银行可宣布债务提前到期，要求债务人履行义务或保证人承担保证责任。《民法典》施行后，商业银行可视民事实践发展在保证合同中增加相应条款，降低信用风险。

二、保证合同的性质

《民法典》第682条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”与《担保法》第5条规定相比，《民法典》增加了“但是法律另有规定的除外”的表述。此条主要借鉴了《物权法》第172条规定。近年来在部分民事实践中，债权人和保证人约定保证合同独立于主合同，主合同无效不影响保证合同效力。这给司法裁判带来一定困扰。《民法典》此次调整统一了民事实践。

“法律另有规定的除外”的情形在民事实践中主要为独立保函。独立保函法律地位经由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）确认，同时其规定只有银行和非银行金融机构可以开立，其他机构不拥有开立资质。2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）重申了独立保函的地位。近年来，独立保函业务已经成长为商业银行的一项重要业务。如2019年工商银行开出的融资性保函和非融资性保函金额合计达4839亿元，占其全年信贷承诺16%。《民法典》对保证合同性质条款的修改有助于商业银行积极发展包括独立保函业务在内的中间业务。

三、保证人主体范围

依据《担保法》第9条，以公益为目的的民办医院和学校能否成为保证人一直存在争议，近年来，司法实践逐渐认可了它们的保证人地位。《民法典》第683条规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”由此，以公益为目的的民办医院和学校拥有了保证人的主体资格。

2016年，国务院分别发布了《国务院关于印发“十三五”深化医药卫生体制改革规划的通知》（国发〔2016〕78号）和《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号），鼓励发展民办医疗和教育事业。此前受限于保证人法律地位不明，商业银行在民办医院和学校的授信工作中可以为其提供的信贷产品有限，这对民办医院和学校的发展产生了不利影响。此次《民法典》拓宽保证人主体范围是法律领域支持国家政策的实际举措。商业银行应积极开发相应信贷产品，调整授信政策，助力民办医疗和教育事业发展。

四、保证方式的推定

《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”《民法典》将《担保法》第19条中保证方式没有约定或约定不明时推定的保证方式从连带责任保证修改为一般保证。

《担保法》第19条颇受质疑，有学者认为保证合同是单务合同，将没有约定或约定不明推定为连带责任保证既加重了保证人的责任，又容易引发实践中债务人因互相担保或者连环担保导致贷款逾期或者破产的问题，致使整个担保链的崩塌，进而影响正常生活和生产经营秩序。从防止债务风险扩散、维护经济社会稳定的角度出发，《民法典》将没有约定或约定不明时保证方式的推定修改为一般保证。商业银行提供的格式化保证合同一般都会明确保证方式，因此基本不会存在推定问题。如果未明确保证方式的或存在约定不明的，商业银行应在合同中明确保证方式。

五、先诉抗辩权的例外

《民法典》第687条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”此条与《担保法》第17条和《担保法解释》第25条内容存在些许差异。

《担保法》中加上“中止执行程序的”内容与《破产法》第19条内容重复，《民法典》在第二种例外情形中予以删除使得规定更加简练。《民法典》规定的第三种例外情形与《破产法》第2条规定的例外情形实质上属于同一种，不过债权人举证责任相对较重，债权人需要“有证据证明”。同时，《民法典》此条规定也为日后个人破产立法留下了空间。

商业银行授信业务基本与保证人签署连带责任保证合同，面临一般保证人行使先诉抗辩权的情形不多，但不排除在行使代位权案件中面临此种情形。因此仍需注意一般保证人行使先诉抗辩权的例外情形，维护自身权益。

六、最高额保证

《民法通则》没有最高额保证制度，《担保法》创制了此项制度，但仅有原则性规定。《物权法》对最高额抵押权制度进行了详细规定，《民法典》沿袭了《物权法》相关规定，但未做实质性改动。《民法典》第690条规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

但是，有学者认为最高额抵押权制度内容仍然存在不足之处，主要体现在最高额抵押权的债权确定时点之一为“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”，而破产实践中均以破产申请受理的时点为准确认债权金额。主要是因为并非所有的破产程序都会进入宣告破产阶段，虽然破产案件受理申请时债权即确定，但表述仍然不严谨。此前学界多有呼吁，但此次《民法典》仍未做改动。

此外，破产重整程序中债务人因融资活动产生的债务是否仍属于最高额抵押权内担保的债务？根据主流意见，这类债务应当属于共益债务，是债权人会议表决通过后新产生的债务，其优先性可能较担保债权更高，并不当然属于最高额抵押权内担保的债务。商业银行在参加破产程序中如果需要对债务人进行新的融资，需要区分旧债务和新债务，在债权人会议中明确新债务优先顺序和地位。

七、保证期间

《民法典》第692条规定了保证期间，对于没有约定或约定不明的在第2款规定，“保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”《民法典》将《担保法解释》第32条规定的两年调整为六个月，对债权人行权意识要求更高。

此前很多商业银行经常在保证合同中约定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等内容，希望通过此条款延长保证期间，以保障债权的实现。按照《担保法解释》的规定，此类情况视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。在此以前，这类条款并无明显漏洞，原因为保证期间长达两年，对债权人权益保护相对较为完善。但《民法典》施行以后，债权人再以此类条款替代明确的保证期间将置自身权益于不利境地。从保护债权的角度而言，债权人在保证合同签署时应尽量明确保证期间。

约定保证期间最长可为多久？有部分学者认为约定保证期间最长不得超过两年，因为《担保法解释》对没有约定或约定不明的推定为两年。亦有部分学者认为保证期间不应约定超过诉讼时效时长，超过的部分应属无效。但《担保法》和《民法典》均规定当事人可以约定保证期间，且未规定其上限，理论上保证期间可达无穷长，而且保证期间超过诉讼时效并不必然导致超过部分无效。主债权超过诉讼时效的，并不能否定保证期间的效力，但保证人因此获得了抗辩权。这一问题在（2019）最高法民申6911号张青、彭忠友民间借贷纠纷案中得到体现。该案中，最高法认为：“保证期间与诉讼时效本就是不同的法律制度，对于保证人保证责任的承担起到不同的法律作用。张青、彭忠友申请再审认为保证期间应受诉讼时效两年的限制，并据此认为约定保证期间超过两年的部分无效，该理由并无法律依据。本案中，《借款合同》对保证期间明确约定为五年，不符合第三十二条规定的约定不明情形，不能适用该条认定无效，并且也不存在违反法律、行政法规强制性规定的无效情形。故原审认定五年保证期间的约定有效，并无不当”。

另外一个问题是债务人在保证期间破产，同时破产程序终结时保证期间经过的，债权人是否仍可向保证人主张保证责任？《担保法解释》第44条允许主债务人破产程序结束后6个月内要求保证人承担保证责任。同时，《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第四十四条请示的答复》也持相同观点。结合这两条规定来看，债务人破产申请受理时保证期间未经过的，债权人在破产程序终结后6个月内仍可要求保证人承担保证责任。但《民法典》施行后，《担保法》同步废止，《担保法解释》亦应不再适用，应当如何处理此种情况？我们认为，如面临此种情形，债权人应当适用《民法典》第687条第2款第2项规定，要求保证人承担保证责任，否则可能承担不利后果。

商业银行在与保证人签订保证合同时应明确保证期间，时间长度以3年为宜，超出3年的部分因保证人获得抗辩权而降低实际效用。考虑到保证制度复杂难懂，约定超出诉讼时效的保证期间不利于行内诉讼时效维护工作，容易给实务操作带来困扰，为便于管理应以3年为限。对于债务人破产的，商业银行应在保证期间向保证人主张保证责任，破产程序不影响债权人行使此项权利，商业银行不可待保证期间经过致使自己陷入尴尬境地。

八、保证债务的诉讼时效

《民法典》第694条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《担保法解释》第34条中将一般保证的诉讼时效起算时点规定为“判决或者仲裁裁决生效之日”，两者的起算时点并不相同。但是行使一般保证先诉抗辩权之一的条件是债务人财产不能执行时，也就是说一般保证人在依然享有先诉抗辩权的情况下保证债务的诉讼时效已经开始计算，这在逻辑上是矛盾的。因此《民法典》将起算时点修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”更为合理。我们认为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的情形应当参照《民法典》第687条第2款规定的内容。如何确定消灭时点？我们认为应当以法院出具的终结执行裁定文书为准，但仍有待后续司法解释明确。

《民法典》第694条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《担保法解释》第36条规定了主债务诉讼时效中断，一般保证债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不中断。但是本次《民法典》未对此内容进行明确，此内容有待后续司法解释进一步规范。从防范风险的角度出发，商业银行应当采取措施中断诉讼时效，中断方式依据《民法典》第195条行使。

九、债权转让的通知义务

《民法典》第691条第1款规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”此条为新增条款。

“未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”应该怎么理解？我们认为债权转让后债权人仍未通知保证人的，此时转让效果对保证人而言处于效力待定状态，原债权人可以通过补充通知的方式予以确认。但是，在补充通知前，转让效力又应如何理解？我们认为，在这种情况下并不是免除保证人的保证责任，保证人仍应根据保证合同向原债权人承担保证责任。受让人若想实现其保证权利，应通过原债权人向保证人主张。商业银行开展贷款转让工作时，应按照《民法典》要求通知保证人，其他工作可依据最高法、财政部和银保监会相关规定执行。

十、债务加入

《民法典》第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”第522条则规定了债务加入的后果。债务加入为《民法典》新增制度。

债务加入在民事实践中较为普遍，部分文件中已提到此概念。如《九民纪要》第23条提道，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”本次《民法典》对债务加入的定义、性质、要件进行了规定，确立了债务加入制度，适应了民事实践新变化。商业银行应在贷款重组时注意增加此类重组方式，且不应放弃对保证人的追索权利。

十一、保证人的追偿权

《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

《担保法》第12条和《担保法解释》第20条规定了连带共同保证人之间的追偿权，《民法典》予以删除。那么，连带共同保证人之间的追偿权制度是否不再存在？参考《民法典》第178条第3款规定——连带责任，由法律规定或者当事人约定——可以得知，虽然《民法典》删除了连带共同保证人之间当然的追偿权，但是允许当事人就该事项进行约定。不过，《民法典》直接删除该条款，仍可能对保证制度产生负面影响：一方面连带共同保证人之间的追偿权制度容易为大多数人忽略，特别是自然人保证的情况，保证人之间易产生纠纷，不符合法律定分止争的功能定位；另一方面可能产生寻租行为，保证人通过贿赂方式使债权人或法院不向其追偿，转而由其他保证人承担保证责任，从而影响正常的市场经济秩序。《民法典》此种规定有待商榷，或可等待司法解释进行明确。

十二、保证人代位权

《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

此前《担保法》第31条的规定能否解释成代位权，学界仍有争议。本次《民法典》则确定了保证人的代位权制度，但是对“享有债权人对债务人的权利”的理解仍有待明确。这个权利如果意味着法定的债权转让，结合《民法典》第547条内容，仅做文义理解，保证人一并取得了债权人享有的保证债权和担保物权。如果保证人享有担保物权，是否需要变更担保物权登记？如果此答案为是，则意味着《民法典》对保证制度进行了重大调整。因此，保证人代位权内容仍有待司法解释进一步明确。

十三、保证人的拒绝履责

《民法典》第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

我们认为，依据此条内容，保证人并非享有了债务人的抵销权或撤销权，而是取得了在其范围的抗辩权。但如果债务人怠于行使或放弃其对债权人享有的抵销权或者撤销权，保证人是否可以根据《民法典》采取“合同的保全”措施，法律并未明确。我们认为依据《民法典》第702条规定，保证人并未取得代位权，仅仅取得在相应范围内的抗辩权，不得行使相应保全措施。但若因此导致相应抵销权或撤销权丧失的，对保证人又不公平，因此仍需司法解释进一步明确。

商业银行在授信业务过程中如遇保证人依据此条行使抗辩权，应积极维护自身权益，检视该抵销权或撤销权是否合法，撤销权是否已经经过除斥期间，是否为当事人约定的不得抵销债权，是否为法律规定不得抵销的情形，如《信托法》第18条规定的情形，《企业破产法》第40条规定的情形等。