论证据的合法性——以非法证据排除规则为中心的研究

盛旖瑾

杭州市富阳区人民检察院，浙江 杭州 311400

客观性、关联性、合法性是刑事证据的三大基本属性。我国《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”刑事诉讼是依照法律规定的程序解决案件争议的活动，刑事证据作为证明案件事实的依据，任何非法因素的存在都会将诉讼程序带入歧途，破坏诉讼程序的严肃性和正义性，所以合法性要求是必须的，而对证据的合法性影响最大的，莫过于非法取证。鉴于此，为保障证据合法性，《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，但非法证据排除规则适用以来成效并不明显，这里面的深层次原因是什么？为此，本文将以非法证据排除规则作为研究中心，为非法证据排除规则的适用完善提出可行性意见。

一、证据合法性概述

（一）概念

在证据材料真实且与案情相关联的前提下，相关非法因素的存在可能会导致该证据因不符合合法性要求而丧失进入诉讼程序的资格。由此，刑事证据合法性是指证据从发现收集到查证属实，最后进入到诉讼程序的全部过程都符合法律规定。具体而言，证据合法性包括以下内容：

1.证据的形式合法。《刑事诉讼法》第50条第2款规定了八种法定证据种类，证据合法性要求一项证据至少符合这八种法定证据形式中的一种，以其他形式出现的任何事实材料都不具备证据资格。

2.证据的提供、收集和审查，必须符合法定程序要求。以犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解为例，这一类证据材料必须满足口头陈述、亲自陈述、诉讼程序内的陈述、以笔录的形式加以固定、有犯罪嫌疑人、被告人的核实确认以及在收集时应当排除刑讯逼供等法定程序要求。[1]

3.证明主体身份合法。为此，最高法司法解释规定了由公诉方承担非法证据排除程序中证据合法性的证明责任，为公诉方提供了证明主体资格。

（二）证据合法性的意义

司法机关进行刑事诉讼，追究犯罪，目的是维护法律和秩序，因此司法机关的行为首先就必须受到法律和秩序的制约。相反，如果在追究非法行为时，同时又容忍另一种形式的非法行为存在，法律的尊严就会不复存在，法律的秩序也就无法建立起来。[2]

笔者认为证据合法性的意义可以总结为以下几点：

1.有利于规范取证行为。证据的合法性要求是侦查人员取证时的行为准则，制约着非法取证行为。

2.有利于事实查明。从赵作海案可以看出，刑讯逼供存在“屈打成招”的可能，极易酿成冤假错案，证据的合法性要求在规制非法取证行为的同时，提高了证据的可信度和证明力，有利于案件事实的查明。

3.有利于保障人权。证据合法性要求取证行为的合法性，一定程度上防止了案件审理过程中刑讯逼供的产生，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障意义重大。

二、非法证据排除规则之适用现状

侦查人员违法所得的非法证据，如果被允许进入诉讼程序，这无疑是对违法取证行为的一种确认，这与证据合法性要求相背离。非法证据排除作为对非法取证行为的程序性制裁，是遏制侦查人员违法行为的有效手段，是证据合法性的重要保障。

然而，当前非法证据排除规则适用状况不容乐观。总的概括起来，存在“启动难”、“排除难”两大困境：

1.启动难。正式启动非法证据排除规则的案件数相对于巨大的案件基数，可以说少之又少。近些年法治建设的推进，人们的法律意识逐步提高，刑事案件中证据合法性审查的申请日益增多，这是值得肯定的。但是，大部分申请都止步于正式启动的门外，因各种各样的原因没有了下文。

2.排除难。一个案件正式启动非法证据排除程序之后，还需要经过庭前会议、庭审调查等多个环节的证据审查。在司法实践中，能成功“过关斩将”，最终被认定存在非法证据，并得以排除的情况其实很少。

因此，有必要提出针对性解决方案，增强非法证据排除规则的可操作性，提高具体案件中非法证据的排除率，确保非法证据排除规则产生实际效果。

三、非法证据排除规则适用之完善

（一）转变观念，提高非法证据排除的意识。德国学者罗科信有一个形象的比喻：如果说包括刑事证据制度在内的整个刑事诉讼法是一个国家宪法和法治化程度的测震器，那么非法证据排除规则就是刑事诉讼法这部测震器上最为重要的装置。[3]笔者认为判断一个国家的法制建设是否健全，打击犯罪的过程中是否妥善处理人权保障问题是一个很重要的考量因素。“尊重和保障人权”继2004年被写入《宪法》之后，又于2012年进入《刑事诉讼法》正文，尊重人权和惩罚犯罪并重的理念逐渐被人们所熟知。非法证据排除规则就是能在犯罪打击的过程中窥探人权保障问题的一个典型切口。然而，由于受到传统法制观念的影响，非法证据排除规则往往发挥不了实际效果，因此落实非法证据排除制度，第一步就是要转变观念，特别是司法机关，要树立惩罚犯罪和保障人权并重、实体正义和程序正义并重、证据事实性和证据合法性并重的法制观念，提高非法证据排除的意识，为积极践行非法证据排除规则、遏制违法侦查行为提供宝贵的思想基础。

（二）强化检法两家“排非”职权，真正贯彻落实非法证据排除规则。一是强化检察机关在非法证据排除过程中的法律监督职责，使检察机关在履行惩罚犯罪职责的同时，肩负起监督法律统一实施的使命，坚决纠正侦查机关的违法取证行为，杜绝为惩罚犯罪而包庇纵容侦查机关违法取证的现象。二是强化法院在非法证据排除过程中的职权，真正担负起作为判断证据合法、非法与否的把关者的责任，坚守保障证据合法性的最后一道防线，坚决将非法证据排除出诉讼程序，使案件能够得到公正审判。

（三）非法证据排除规则之完善。非法证据排除规则作为一个确保证据合法性的规则集合，其中任何一项子规则的缺失都会导致整个规则在适用过程中的效果减损。因此，为提高非法证据排除规则在司法实践中的适用效率，完善相关配套制度刻不容缓。

1.降低启动非法证据排除规则的证明标准

司法实践中确实存在证明存在违法取证行为的证据证明力要求过高的问题，这种过高的证明力要求使一些确实存在非法证据的案件却没有启动证据合法性审查，最终使得非法证据进入诉讼程序，影响了案件的公正审理。法官、检察官等在运用非法证据排除规则处理具体问题时，都存在对这一规则的个人理解问题，由于个体的理解能力存在差异性，对启动这一程序的初始证据证明标准的把握或高或低，本是没有绝对的对错之分的。然而，由于过高的证明力要求会直接阻碍这一程序的启动，所以降低相关证明要求，将证明要求控制在“适当”范围内是十分必要的。

2.公诉方的证据合法性证明原则

根据全国人大法工委的解读，不能排除存在非法取证情形是指“检察机关对证据收集的合法性证明不能排除存在非法取证的可能，审判人员对是否存在法定的以非法方法收集证据情形仍有疑问的情况。”从这一解读中可以看出，“不能排除合理怀疑原则”实质上真正实践了由控方承担证据合法性证明责任的规定，控方提出的证据必须满足能排除非法证据的合理怀疑，才能证明证据的合法性，否则无法证明合法性的证据就会面临排除。“不能排除合理怀疑原则”之下，证据合法性的证明责任始终由控方承担，既有利于平衡控辩双方关系，又能保证非法证据排除过程的公平进行。

四、结语

证据的合法性是刑事诉讼公平公正进行的一种表现，作为证据合法性的保障制度，非法证据排除规则自2012年正式被写入《刑事诉讼法》便获得了立法上的大力支持。可是该规则适用多年来，却没有产生预期的法律效果，部分非法证据仍旧进入到诉讼程序，减损了刑事诉讼的公正性。为更好的落实这一规则，笔者认为我们首先应当从思想上接受它，主动认识它才会发现其中的价值；其次在行动上践行它，适用多了才会体现它的实际效果。

非法证据排除规则作为司法公正、保障人权的一道有力屏障，需要遵循者、实施者以及监督者的共同守护。因为，一套规则的选择，不是一个如同简单图形集合的生硬替换，而是一种理念的灌输，一种思想的坚持，一种原则的坚守。