行政“黑名单”制度权力边界问题研究

邢文娟

中共东莞市委党校政法教研部，广东 东莞 523000

一、权力边界之问：行政“黑名单”法律性质厘清

“全人类共同的爱好，便是对权力永恒的和无止境的追求，这种追求至死方休。”①权利与权力及其相互关系，一直被视为法律中的重要现象；也是法学研究最重要范畴，权利与权力的这种关系，当权利主体个体与权力主体国家及其权力行使机关因为边界不清导致权力（权利）范围、方式不明晰发生矛盾冲突时，就需要厘清双方边界解决矛盾和平衡利益。在行政“黑名单”制度中由于制度自带的“惩罚性”特性，对相对人相应权益产生影响，因而对其边界划定更是意义非常。对行政“黑名单”根据是否限制个体权利划分，可分为：惩罚类（限制权利类）行政“黑名单”和非惩罚类“黑名单”，而非惩罚类“黑名单”又根据是否公开相对人信息分为警示类“黑名单”（信息公开以诚信预警），普法类“黑名单”（信息公开），备案类“黑名单”（不公开信息）。本文研究行政“黑名单”制度主要是指惩罚类（限制权利类）“黑名单”，即行政机关以惩罚为目的对违反法律法规等规定行为的主体设置“不良信息记录”，以一定方式向社会公布，并对相对人及近亲属②相关行为或权利予以限制的综合监管措施。

针对行政“黑名单”法律性质，理论界主要有“行政处罚说”、“行政指导说”，两大类，而与前文行政“黑名单”类别进行对比可知，根据是否限制个体权利划分，作者倾向于将惩罚类（限制权利类）行政“黑名单”界定为行政处罚说。“行政处罚说”是根据行政“黑名单”惩戒行为及效果进行判断。胡建淼认为根据行政处罚形式标准和实质标准，行政“黑名单”应认定为符合《行政处罚法》第8条第7项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。行政黑名单不仅包含了行政处罚学理分类的“精神罚”（警告及黑名单公布行为）、“资格罚”（黑名单引发限贷、限购）“人身罚”（限制出境）“财产罚”（罚款）。更有学者对“黑名单”公布行为的法律属性产生对行政相对人强制性，因而提出“行政强制说”，③当然，这里的“强制”并非法规范意义上的“行政强制”，实际上是一种“间接强制”或者“事实上的强制”。④另外，“行政指导说”认为由于警示类“黑名单”（信息公开用以对相对人诚信预警），普法类“黑名单”（信息公开），备案类“黑名单”（不公开信息）法律目的均为引导其他公众作为或不作为某类行为，因而这种公开“黑名单”不产生法律效果，仅显示相对人信息的行为被认为是“行政指导说”⑤。

二、行政“黑名单”制度权力边界问题剖析

权力是依靠组织系统承载，以公共利益为正当性条件，用于反映人与人之间，个人权利或个人行为如果涉及到公共利益部分的控制、支配、限制、强制、服从关系的力量，是一个复杂性概念。权利是法学及其理论中的基本范畴之一，包括了作为或不作为的自由和选择，即是人权概念的关键词，也是法律关系的核心词，更是法律规范的根本逻辑。对于掌权人来讲，它又是其掌握公共资源、决定公共事务、支配他人行为的一种行为能力⑥。德国现代行政法的奠基人奥拓·迈耶指出：“法律是以人们之间的权力权利关系为基础的。法律调整相互对立的权利主体之间的关系，并且对它们之间的权利（力）界限予以划分。”⑦公权力由于控制、支配、强制、服从等特性，在行使过程中容易产生“异化”而侵犯私权利。行政“黑名单”制度的“异化”主要是权力“泛滥化”现象，“泛滥化”表现为“黑名单”制定主体的“泛滥化”、制定范围的“泛滥化”、制定程序的“泛滥化”、涉足内容“泛滥化”，甚至涉足对象“泛滥化”，使行政“黑名单”严重违背了法治精神。从权利与权力边界角度，行政“黑名单”制度法治化实践中存在以下问题。

（一）行政“黑名单”设定缺乏立法依据

行政黑名单制度相关法律文件数量庞杂，⑧其中中央法规司法解释26篇，地方法规规章208篇，部门规章23篇，效力级别最高的仅有全国人民代表大会制定的工作文件《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（以下称《十三五纲要》）；在国务院门户网站“政府信息公开专栏”中，以“黑名单”词条全文检索发现，体育竞赛、校外培训、医药卫生，消费、出口商品，乳制品、残疾儿童康复救助、知识产权、矿产资源、养老服务市场等各种类项目的行政“黑名单”名目繁多。正如胡建淼教授所担忧的那样，“似乎谁都可以设立黑名单制度”。⑨由此可见，行政“黑名单”制定主体呈“泛滥化”，制定范围的“泛滥化”、涉足内容“泛滥化”，由于可依据法律法规均基本为规章，因而，行政“黑名单”缺乏法律、行政法规的依据。

（二）行政“黑名单”设定缺乏科学标准

行政“黑名单”设定标准应涉及到进入“黑名单”的行为及实施该行为的主体，行为认定次数亦或严重程度，以及对该行为认定的机构和程序等。这些都是科学标准的制度应涉及因素。所谓“认证”，就是由第三方对产品、过程或服务达到规定要求给出书面保证的程序。⑩标准制定过程就是行为指向过程，具有稳定性和可预测性，表明了立法和执法的法律精神和伦理价值，行政相对人从而对自己行为进行预判、评估、衡量，最终达到社会公共利益平衡，因此，行政“黑名单”建设过程不能缺乏科学的认定标准。

（三）行政“黑名单”设定缺乏实施程序

对于权力而言，程序是约束权力的天然边界；对于人民而言，程序成为一种应该执行的规则，成为抵抗权力侵犯的一道安全屏障。“黑名单”设定实施程序，现有主要问题出现在程序的救济和完整性。如行政主体在确定“黑名单”的过程和确定后的公布过程以及公布后的限制权利过程，都需要严格的进行程序细化，如听取当事人的陈述和辩解，当事人申请听证程序，以及实施后的权利限制期限等，都体现出对当事人权利保持完整性的程序正义，否则，程序的不公正极易导致权利被行政主体自由裁量权的限制。

（四）行政“黑名单”设定缺乏相应救济途径

行政“黑名单”救济途径应当既包括程序救济也包括实体救济，如在设定时有达到什么情况即可摆脱“黑名单”的实体救济，也要包括陈述、申辩、听证等程序救济。例如农夫山泉“砒霜门”事件中，就完全缺乏对当事人的程序救济过程，这种公布过程应认定为行政处罚，学理上认为属于“警告”类似的“精神罚”。这也是行政法“帝王条款”比例原则所倡导的，即在合法行权时保证权力行使的适合性和必要性以及均衡性。

三、行政“黑名单”制度的边界限定的方法

现代法治的本意就蕴含着如何在实现经济的稳定，使社会安定的同时既能保障权利和制衡权力，又能达到权力和权利的平衡是法治国家政体设计的理论基石。在此命题下，公民权利在行政“黑名单”制度下应包括两个内容：一是指公民享有的在惩罚、警示、普法类“黑名单”的知情权、参与权，二是指公民有合理救济权利。政府有责任对公民利用救济权利渠道进行引导和规制。要达到权力和权利的边界平衡，在设计行政“黑名单”制定标准中要充分尊重公众（行政相对人）的参与权、知情权以及诉权，即保障公众参与制度、信息公开制度、行政复议、行政诉讼救济渠道，保证对个体权利的充分实施。可引入行政“黑名单”问责制。要对政府“黑名单”制度中产生的行政权力“泛滥化”的进行问责。调整政府行政“黑名单”权力与公民权利边界的关系的主要措施应包括：完善行政“黑名单”制度立法、设定“行政黑名单”制度科学标准、设置行政“黑名单”制度实施程序、建立行政“黑名单”制度救济途径等四项制度。

（一）完善行政“黑名单”制度立法

针对行政“黑名单”制度立法层级较低问题认为应当首先提高立法层级，即应当以“法律、行政法规”为创设准据。由于前文已述“惩罚类”行政“黑名单”制度法律性质应属于行政处罚，即属于我国《行政处罚法》第8条第7项的“其他行政处罚”，因此“惩罚类”行政黑名单制度的立法依据也应当与行政处罚种类的创设依据即由法律、行政法规制定，形成连通的辩证关系，并在此基础是通过规章或规范性文件进行明晰。此外，由于“惩罚性”行政“黑名单”是行政处罚，惩罚力度强于“警告”类“申诫罚”，因此，地方立法中不应设定。并如胡建淼提出的：“建立和实施黑名单制度必须有法律依据，坚持法律保留原则。”⑪。警示类“黑名单”，普法类“黑名单”，备案类“黑名单”的设定认为可以由行政规章和地方立法设定，但也应当制定实施细则如细化程序和自由裁量权行使规范，最终通过权力清单明确行政机构权力“显性边界”保障行政“黑名单”体现实体和程序公正的在法治的轨道上运行。

（二）设定行政“黑名单”制度科学标准

行政“黑名单”设定标准，首先要考虑公开的范围予以区分，可分为对社会公开或是内部公开；其次要考虑标准设定的事前（哪些事项、什么情况纳入）、事中（是否公布、公布程序）、事后（是否惩戒、如何惩戒），是否对“累犯”特别规制等都要求对行政“黑名单”设定标准进行权力边界精确度设计。如“惩罚性”的“黑名单”这种对社会公开并且对实体权利影响较大的“黑名单”设置标准应当非常精准，认为应当包括信息采集、被监管对象的参与讨论程序、审定和信息公布、惩戒实施五道程序。而警示类“黑名单”，普法类“黑名单”，亦属公开，也面临“信用减损”因而对认定标准也应包含信息采集、被监管对象的参与讨论程序、审定和信息公布四道程序。对备案类“黑名单”应考虑“公开”的程度即备案在行政单位还是行业内部，如果是设计行业协会的备案，笔者认为仍是在业界“砸招牌”的减损信用行为，因而如果是行业内公开也是要考虑科学标准认定的过程性思维。

（三）设置行政“黑名单”制度实施程序

通过设置行政“黑名单”制度实施程序保障相对人权利是法治政府建设应有之义。实施程序设计应始终体现对话、沟通，而非行政主体内部运转，建议实施程序从事前（告知相对人，并听取其陈述和申辩意见）、事中（行政决定送达相对人，并告知其救济权利与途径）、事后（禁令解除、听证、修复机制）三部分进行构建。行政听证极为必要，可适用《行政处罚法》第五章第三节听证的范围、程序以及要求等规定对涉及相对人的重大利益的“资格罚”“人身罚”引入听证程序⑫，并充分听取公民、法人或其他组织的意见。

（四）建立行政“黑名单”制度救济途径

从权利修复机制考虑，有行政“黑名单”进入机制，就必应有行政“黑名单”退出机制，制度建设应保持正义的公平，这是基本的理论视角，也是基于权力边界划定的稳定性和可预测性的要求。行政黑名单制度的救济途径应当包含三部分：第一，行政“黑名单”退出机制。即对“惩戒”相对人在“惩戒”时间、范围、达到何种条件可以退出“黑名单”等有明确的规定，达到“惩戒”“激励”相结合，防止违法行为的复发。第二，行政复议等行政机关内部救济机制。第三，外部的司法救济机制。对于司法救济而言，则应将关注重点放在行政“黑名单”依据、实施主体、程序等方面，利用多重救济渠道，维护相对人的合法权益，提高行政效率。

四、结语

“权利与权力，乃构架人类社会制度之脊梁”。⑬两者相辅相成，相反相成的辩证关系，如同两块巨大的基石，共同支撑起法治大厦，也如同两个巨大转动的车轮，共同推动国家和社会发展、进步，“即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。同时，使两者达到平衡、和谐。＂⑭在新时代背景下，如何在“良法善治”思维和理论下使行政“黑名单”制度起到有效的行政监管，是我们共同面临的新课题！

注释：

①[英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎廷弼，译.商务印书馆，1986.72.

②闯红灯影响孩子上学？专家：城市信用体系建设要科学度量[EB/OL].财经-新京报网.http：//www.bjnews.com.cn/finance/2019/05/29/584687.html，2019-8-20.

③章志远.作为行政强制执行手段的违法事实公布[J].法学家，201（21）：54-57.

④廖义男.行政处罚之基本争议问题.我国台湾地区行政法学会主编.行政抆济、行政处罚、地方立法[M].元照出版有限公司（台北），2000：281.

⑤张杰.我国食品安全“黑名单”的法律定位探析[J].广西政法管理干郅学院学报，201（65）：34.

⑥魏宏.权力论——权力制约与监督法律制度研究[M].上海：上海三联书店，2011.29.

⑦[德]奥拓·迈耶.德国行政法[M].北京：商务印书馆，2002.14.

⑧笔者在“北大法宝”以“黑名单”为关键词全文检索，检索到中央法规司法解释26篇，地方法规规章208篇，部门规章23篇，检索时间，2019年10月6日.

⑨胡建淼.“黑名单”不能黑列[N].北京日报，2016-2-1.

⑩孙丽娟.谈产品认证与质量管理体系认证的异同点[J].铁道技术监督，2012（5）：21.

⑪胡建淼.对现实中三种管理事例的法治思考[J].行政管理改革，2015（12）：27.

⑫黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案（最高人民法院指导性案例6号）[EB/OL].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478574.shtml，2019-9-12.

⑬漆多俊.论权力[J].法学研究，2001（1）：1-3.

⑭季卫东.法律秩序的构建[M].中国政法大学出版社，1999.61.