对依法行政原则中“法”的思考

林南旭

四川师范大学，四川 成都 610066

在习近平总书记的号召下，“依法治国”成为了我国现行的一项国家治理的基本方略，为我国法治现代化建设留下了“清气满乾坤”。但从以往实践的展开来看，却也逐渐暴露出当下社会对该原则认识的模糊，不能清晰地理解该原则中“法”的涵义，因而导致社会执行法令的效率较为低下，不能实现社会治理的初心。加之近来第三部门的勃兴，行政契约也随之发展，对传统依法行政原则中的“法”提出了新的挑战。为让我国的行政法“破茧而出”、“日就月将”，确有必要对依法行政原则中“法”的释义作出进一步的完善和解析。

一、依法行政原则的含义

在不同的国家和地区，因政治、历史、社会等因素的不同，故而对该原则的认知和命名也不尽相同。再者，依法行政这一概念的形成和内容、框架的变化，与行政法的研究和突破渐趋于同，逐渐出现了由形式法治向实质法治的突破与并行的体例。概念的突破，内容、框架的发展和变化并驾齐驱，但是，一个共同的诉求没有改变，那就是行政权的行使必须严格遵循法律法规的有关规定，不得滥用公权力。这也凸显了该原则的基本内涵——为了保障公民的个人权益和社会的公共利益，要求一切国家机关的行政行为应当具有合法性，应当服从法律法规。尽管时代在不断发展、社会历史在默默变迁，该要求或多或少受到了冲击，并且有了些许松动的脉象，但依然保持着该原则的基本精神和核心价值。

二、对各国经验的借鉴——“法”的涵义？行政应依什么“法”？

依法行政原则是当下众多国家所普遍遵循的一项基本原则，但因政治、经济、历史等因素的不同，各国对其的理解和称谓却有所差异。那么，各国要求行政机关行政所依的“法”，到底是什么意义上的“法”呢？

（一）英国的经验

在历史上，有一位学者对英国的法治观影响重大，那就是戴雪。戴雪将英国的法治观归纳为三点，即法律至尊（英吉利人民受法律治理、唯独受法律治理）、法律面前平等以及宪法是普通法律运行的结果。从这个意义上来看，国王和大臣的作为应产生于并受拘束于威斯敏斯特议会推出的立法文书或联合王国最高法院所做的司法裁决。“法”即“议会立法”和“司法裁决”。

（二）美国的经验

美国的法治观可谓是对大英法治思想的衣钵秉承，在美国的法治领域中，行政机关依法行政中所依的“法”，就只能是由参议院和众议院组成的众合国国会制定的法律，其核心是行政程序法。

（三）法国的经验

作为行政法发源地之一的法国，依法行政原则也是由来已久了。从法国的法治观看来，行政法治原则就是指行政机关必须严格地遵循和服从法律法规。该原则要求行政作为必须以法律规范为裁量准绳，除此之外，还要求行政机关必须积极作为以确保法律法规的推广和施行。这里的“法”，其实是指广义上的法律，即除了行政机关所做的行政条例，还包括宪法、法律解释、司法解释等等在内。当然，宪法对国会制定的法律与条例的关系做了界分，明确了各自的专属范围。

（四）德国的经验

德国的合法行政原则（依照法律行政的原理）对大陆法系国家法治观的影响可谓是潜移默化和源远流长，其中对我国的行政法理论、立法与实践也提供了不少的经验借鉴。在德国的法治观中，“法律优位”和“法律保留”的思想可谓是格外的突出和重要，奠基了整个法治领域的思想框架：法律优位（“法律之最强力”）是指法律在行政的活动中具有优越的地位，一切行政活动不得和法律相冲突；法律保留指只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为。

（五）日本的经验

日本行政法上的法源也比较广泛，其中成文法源包括宪法、条约、法律、行政权制定的命令、地方公共团体议会制定的条例和规则，不成文法源包含习惯法、判例法和行政上法的一般性原则。根据日本学者盐野宏的认识，日本的依法行政原理来自于德国行政法学家奥特· 玛雅的“法的支配理论”。在该理论中，“法”是国家代议机关制定的规范，是国家意志的表现，同时也是司法活动的基础。

三、依法行政原则在中国的发展以及中国对“法”的认识

依法行政，用行政法来规范社会生活，是我们近些年来在社会主义市场经济逐步发展下的认识深化和突破所在。由于中国在过去有着几千年的封建专制的历史，“君上大权”、三纲五常、封建特权等思想对人们的“摧残”可谓是积重难返。但随着新民主主义革命的胜利，社会主义新中国的建立让人民群众开始当家做主，成为了国家真正意义的主人。而为保障社会生活中的民主权利，巩固革命成果，确有必要对这种民主进行制度化、法律化的演变这也就为我国从何依法治国、如何依法行政指引了方向：首先，依法行政原则的最终目的和追求是保障和巩固革命的果实——社会主义民主；其次，行政所依的“法”必须是一种法律原则，必须具备法律性，而不是单单是一种纯粹的结论或伦理，以此区分其与行政学，亦或是管理学上的原则；最后，因我国的特色中国社会主义机制——人民代表大会制度：在我国最高的立法机关和决策机关是全国人民代表大及其常委会，这也就决定了我国行政机关所依的“法”——全国人民代表大及其常委会制定依照法定程序制定的法律法规。

四、对“法”的选择——形式法治还是实质法治？

对形式法治与实质法治的抉择是对当下中国法治观的一种再思考。毕竟，随着法治建设的不断展开，依法行政观念的逐渐深化，我们对法治又有了全新的看法和认识。这时候，仅仅停留在形式法治无非是杯水车薪，是时候向法治的更高层次——实质法治展开相应的探索了。而在行政法的社会实践中也屡屡呈现出这样的情形：行政机关在适用法律明文规定达不到原本的预期、会引发和相对人亦或是第三人的冲突时，实践者往往会在法律规定之中注入新的精神，或者突破、甚至背弃法律明文规定，去彻底消弭矛盾，而不让“案了犹未了”。的确，因为法律规定的客观性，依据法律规范作出的判决，有时往往会“合法”，但不“合理”。而随着社会主义民主法治建设的进行，在追求判决合法性的同时，也需要对判决的合理性作出进一步的考虑。但值得注意的是，法院对判决合理性的审查必须在合法性层面上来把握，这是在宪政结构之下法院的角色与职能决定的。而所谓的“不合理”，也是只有在实质上触犯了法律的底线，才能进行进一步的处理。由此可见，“合法性审查是原则、合理性审查是例外”的说法不见得是正确的。否则，就等于在该原则中注入了中国传统文化的情愫，这其实是一种对英国合理性原则的误读。

五、对“法”的挑战——行政契约的出现

随着近来社会行政的不断发展，行政契约也因之而生，这对传统的依法行政原则带来了不小的挑战。毕竟应然而生的这种特殊的“契约”，其实际上是游离于公法行为（权力性行为）与普通民事合同之间的一种特殊形态。当然，这也就与传统的依法行政原则之间发生了冲突、带来了挑战：其一，在传统依法行政原则的观念下，行政机关行使行政权必须以法律为准绳，以事实为依据，必须服从法律，是一种机械的履行。但，行政契约的状态是自由的，是基于自愿的前提下确立的，二者是否可以调和？其二，行政契约具备变通性和自由性，允许在没有一定的法律依据的前提下，在不触碰法律的底线的情况下，根据双方亦或是多方的合意来确定其具体的行政权利和义务，分配相关义务，但这又是否会造成原来依法行政原则中已形成的框架和内容变得愈加空洞化，甚至与初心背道而驰呢？为此，我赞同余凌云教授的观点：确有必要对行政契约与依法行政原则之间的关系进行再认识：首先，对依法行政理论重新进行解释，以创造容纳行政契约上述机动性的可能性；其次，加强对行政契约行为规范与程序规范的立法，在尊重双方合意、保证交易安全的前提下，尽量将行政契约的实践纳入依法行政理念的支配与控制之下，同时通过将行政契约的纠纷纳入司法审查范畴，以保证行政契约符合法治主义要求。

六、结论

总而言之，在建设社会主义法治国家的进程中，随着新型民主的发展，确有必要对依法行政原则进行再认识，对“法”的涵义作出进一步的阐释。