习惯法与国家制定法关系探究

【摘要】坚持从中国实际出发，是推进依法治国的重要原则。中国法文化渊远流长，习惯法在国家治理和维护社会稳定等方面具有重要意义，在当代，习惯法依然具有生命力与创造力，习惯法与国家制定法之间既有统一，又有冲突，理清习惯法与国家制定法的关系，发挥习惯法的独特作用，对建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家具有重要意义。

【关键词】习惯法 国家制定法 统一性 冲突性

一、习惯法的概念辨析

关于什么是习惯法，学界并没有形成统一的认识，具体有以下几种观点。1.《中国大百科全书·法学》对习惯法的界定是：习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。该观点缩小了习惯法的外延，这种背景下的习惯法与国家制定法无异，无法体现习惯法的基本内涵。2.第二种观点认为，习惯法就是传统的习惯或者习俗，有学者主张习惯法就是习惯做法：原始法实际上是部落习惯的总体。这种观点混淆了习惯法与传统的日常行为习惯，不当地扩大了习惯法的外延。并不是所有的习惯都能成为习惯法，例如人们都有一日吃三餐的习惯，晚上要睡觉的习惯，但这些习惯并不能成为习惯法。3.高其才教授认为，习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。这种观点认为习惯法是独立于国家制定法之外，也是一种维护社会稳定，促进社会和谐的方式和手段。习惯法源远流长，经过长期的社会实践的检验，体现了一个民族的思维模式和处事原则，有时可能比国家制定法更好的解决社会矛盾，化解社会矛盾，维护社会和谐和稳定。习惯法应该具有独立性、确定性、公开性、强制性等特征，不同的习惯法相互影响，相互冲突，相互配合，共同构成了中国习惯法体系，在中国传统社会发挥着重要的作用，在中国固有法文化中占有重要的地位。

二、习惯法与国家制定法之间的统一性

（一）目的与功能的统一性

习惯法与国家制定法都以维护社会稳定，维护公平与正义。都是为了促进社会发展，调整人与人之间的人身和财产关系，规范社会成员的权利义务以及相应的责任，解决社会纷争，化解社会矛盾，促进社会和谐进步。同时，两者都注重保障人的生存和发展，国家制定法作为一种社会规则，在全国范围内普遍适用，但正如一万个人心中有一万个哈姆雷特一样，如果假设正义没有唯一的标准，则每个国家、每个民族、甚至是不同的地域之间，关于公平与正义都会有不同的理解。

（二）内容上的统一性

《宪法》注重保障公民的选举权与被选举权等政治权利，这些权利同时也是一些乡规民约的内容，村规民约作为村集体讨论通过，更能够得到村集体成员的普遍认同和遵守，同时也能起到普法的作用。在民事领域，习惯法也注重保护公民的个人私有财产，讲求诚实信用，维护交易的公平与秩序，发扬传统美德，尊老爱幼，孝敬父母，一些违背习惯法的行为，将会受到村落或者部落其他成员的非议，甚至是给予一定程度的惩戒。在刑事领域，习惯法一般都禁止盗窃抢劫、强奸妇女，严禁部落成员寻衅滋事，打架斗殴等违法犯罪行为，这些规定与我国的《刑法》、《治安管理处罚法》在内容上具有一致性。

（三）在纠纷解决上，都注重发挥调解的作用

近年来，调解作为一种解决纠纷的习惯法，受到了国家的充分重视。民事诉讼案件允许法院在自愿合法的基础上进行调解。我国的刑诉法也规定了部分案件可以适用和解程序。调解这种“不伤和气”的纠纷解决机制受到了立法者越来越多的重视，存在着一定的社会原因，表明调解这种中国人历来推崇的解决问题的方式得到老百姓的认可。中国人普遍都有厌讼情结，民谚有云：心中忿怒不如休，何须经县又经州，纵然费尽千般计，赢得猫来输去牛。习惯法通常通过调解化解纷争，避免事态扩大。

三、习惯法与国家制定法之间的冲突性

（一）民事方面

我国法律规定死者的子女享有平等的继承权，但是在习惯法中，只有儿子享有继承权，女儿不享有继承权，这种习惯法在当今的农村，依然普遍而盛行。在债权债务方面，对欠债不还者，法院通过强制执行解决，但会保留必要的生存支出，比如，唯一房产很难被法院执行，而習惯法则会保留较少，甚至强迫欠债者参加劳务以抵债。在婚姻家庭方面，习惯法通常承认订婚的效力，承认事实婚姻，只领结婚证的法律婚姻通常不能得到亲朋好友的认可，只有举办完婚礼，男女双方才算真正的结婚。

（二）刑事方面

故意杀人应当受到刑事追究与惩罚，如前文所述，藏族地区民间通过赔命价方式解决，即使在经济比较发达的东部沿海地区，“私了”现象也是时有发生。刑法规定了滥伐林木，猎杀珍稀野生动物为犯罪，但是在少数民族地区，人们以砍伐树木、猎杀动物为生，习惯法认为这些行为并不认为是犯罪，但同时也禁止滥伐与滥猎。我国法律规定，禁止个人私自买卖黄金、白银等贵重金属，但是在有些少数民族地区，人们普遍有穿戴银饰的习惯，集市上也有镶嵌有银饰的服装贩卖，习惯法也不认为这种行为为犯罪。

四、习惯法在法治建设中的运用

我国早已经提出，在借鉴西方法治经验的同时，吸收中华法律文化精华，但长期以来，过于注重学习西方，而忽略了中国优秀的法律文化，对中国的法律文化和传统思想缺少收集与整理，在立法过程中也缺少对中国文化独特性的考量。习惯法是一种非正式的民间社会规范，和国家法分别代表着两种不同的规范系统，因此，在立法、行政以及司法领域都应当注重习惯法的运用。

参考文献：

[1]《中国大百科全书》总编辑委员会.中国大百科全书·法学[M].北京：中国大百科全书出版社，1984：87.

[2]霍贝尔.原始人的法[M].严存生译，贵阳：贵阳人民出版社.1992.

作者简介：周梦南（1993-），男，汉族，江苏连云港人，南京工业大学法学硕士研究生在读，研究方向：刑法学。