《民法典》中担保制度对跨境担保外汇管理的影响

文/吴佳佳 编辑/吴梦晗

2020年5月，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)经第十三届全国人大第三次会议审议通过，将于2021年1月1日起实施。《民法典》的编纂整合了《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国公司法》(以下分别简称《担保法》《物权法》《公司法》)及其相关司法解释，对民事法律关系及其相关制度进行了系统性的梳理。跨境担保作为市场经济活动的重要组成部分，必然受到《民法典》的规范与保护。《民法典》中有关担保的相关规定与原《担保法》《物权法》《合同法》等相比，发生了一些实质性的或是重大的变化。本文即对《民法典》中相关担保规定的变化对跨境担保外汇管理的影响进行梳理。

《民法典》担保制度修改要点

一是扩大了担保合同范围，认可有担保功能的非典型担保合同的效力。《物权法》与《民法典》均规定“设立担保物权，应当依照相关规定订立担保合同”，但《民法典》中担保合同还包括除抵押合同、质押合同之外的其他具有担保功能的合同,即认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。

二是取消了保证人代为清偿能力的资格条件，明确非营利法人、非法人组织不得成为保证人。《担保法》规定，保证人为具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，并通过列举法规定了不得成为保证人的主体类型。和《担保法》相比，《民法典》第683条结合司法实践对保证人的主体资格予以了调整和明确。首先，取消了保证人需要具有代为清偿债务能力的资格条件。其次，明确了不能承担保证责任的主体。《民法典》规定，机关法人和以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得成为保证人。此外，《民法典》第683条中未规定法人的分支机构是否可以成为担保人，但根据《民法典》第97条，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。由此可见，若无相反规定，法人的分支机构可以成为保证人，保证责任由分支机构在其管理的财产范围内先行承担，不足部分由法人承担。

三是规定抵押财产转让无需抵押权人同意。《物权法》第191条规定：抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。而《民法典》第406条规定，抵押人在未经抵押权人同意的情况下，可以转让抵押财产，且抵押权不受影响。该条规定完全改变了《物权法》第191条的相关规定，肯定了抵押权的物上追及效力，可以盘活抵押财产，还原抵押担保的或然性权利本质。

四是保证方式没有约定或约定不明时推定为一般保证。《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》第686条修改了《担保法》中的连带保证责任推定规则，明确当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

五是将约定不明的保证期间缩短为六个月。《担保法》及其司法解释中，区分了保证期间没有约定和约定不明的情形：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《民法典》第692条不再区分前述两种情形，将没有约定或约定不明的保证期间统一规定为主债务履行期限届满之日起6个月。

《民法典》中担保制度修改对外汇管理的影响

跨境担保外汇管理相关制度和规定属于公法范畴，而《民法典》属于私法范畴。而在《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号，下称“29号文”）制定时已考虑了外汇管理规定与民事行为法律关系的兼容性。因此，《民法典》中担保制度与现行跨境担保外汇管理规定不存在法律冲突，但在后续实施过程中需密切关注其对跨境担保管理制度以及跨境资金流动的影响。本次《民法典》中担保制度的修改对现行外汇管理的影响，主要包括对外汇管理制度的影响和对担保履约导致跨境资金流动的影响。

第一，《民法典》扩大了担保合同范围，但不影响纳入29号文跨境担保管理规定的担保合同范围。《民法典》扩大担保合同的范围对于跨境担保外汇管理的影响较小。29号文第二条关于“本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为”的规定，并未局限于《物权法》《担保法》等民法条款意义上的法定担保类型。该规定是公法领域出于外汇监管的目的制定的，并不违背《物权法》《担保法》等私法领域的民法条款。因此，29号文中有关跨境担保的定义不会受到《民法典》中扩大担保合同范围的影响。

第二，鉴于《民法典》修改了保证人的主体资格，建议在跨境担保外汇管理规定中，增加关于担保人主体资格的相关约定。29号文对担保人的主体资格未做具体规定，仅规定“境内机构提供或接受跨境担保，应当遵守国家法律法规和行业主管部门的规定”，“金融机构作为担保人提供内保外贷，按照行业主管部门规定，应具有相应担保业务经营资格。以境内分支机构名义提供的担保，应当获得总行或总部授权”。实务中，存在有限合伙企业（非法人组织）申请提供跨境担保的情况，且在《民法典》颁布之前，此类企业提供跨境担保并无相关条款限制。鉴于《民法典》中对于保证人的主体资格进行了调整和明确，建议修改跨境担保外汇管理的相关规定，明确非法人组织包括合伙企业、个人独资企业、不具有法人资格的专业服务机构等，不得作为保证人提供跨境担保。

第三，抵押财产转让无需经抵押权人同意，可能导致担保履约的发生，担保各方需更加重视抵押合同相关条款的订立。《民法典》规定，抵押人无需经抵押权人同意即可转让抵押财产。但《民法典》也同时规定，抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人；抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款为抵押权人提前清偿债务或者提存。该条款的适用可能在一定程度上导致担保履约的发生，即抵押财产按照《民法典》转让后，在抵押权人“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”的情况下，抵押权人可直接请求抵押人将转让所得的价款为抵押权人提前清偿债务，即意味着由于抵押财产的转让导致担保履约。因此，该条规定出台后，担保各方需更加重视抵押合同的订立，包括限制转让条款、抵押财产尽职调查、抵押财产跟踪、抵押权行使等诸多问题。

第四，保证方式没有约定或约定不明时推定为一般保证，有利于保护担保人的利益。一般保证和连带责任保证的区别主要在于：一般保证的保证人有先诉抗辩权，即只有当债务人不能履行主债务时，保证人才承担保证责任；而连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权，债权人可以不向债务人追索，而直接要求保证人承担保证责任。将保证方式约定不明时的连带责任保证推定修改为一般责任保证推定，明确了没有约定保证方式的保证人享有先诉抗辩权。《民法典》做上述修改的目的，是要使之更符合保证责任以补充性为原则、以连带性为例外的基本特征；同时也表明《民法典》的立法取向从偏向保护债权人变为偏向保护保证人。此外，根据《民法典》第687条规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任……”，因此从实操来看，上述条款的修订在一定程度上可减少担保履约的发生。建议银行在审核一般保证中的保证人履约时，可核实担保人是否行使了先诉抗辩权，以及主合同纠纷是否已经过审判或者仲裁，防止恶意履约的发生。

第五，约定不明的保证期间缩短为六个月，可能增大担保履约风险。针对约定不明的保证合同，《民法典》明确将保证期间缩短为六个月。在跨境担保业务办理过程中，约50%的担保合同保证期间条款表述为保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。依《民法典》规定，这类约定不明的保证合同保证期间将缩短为主债务履行期限届满之日起六个月。这会加速债权人追索到期债权，减少了债务人筹集资金的时间，可能增大担保履约的风险。

综上所述，《民法典》的颁布与实行不会对现行的跨境担保外汇制度产生重大不利影响，而且《民法典》的立法取向从偏向保护债权人变为偏向保护保证人，这与跨境担保外汇制度中避免恶意履约、避免担保履约成为违规资金跨境通道的立意相一致。抵押财产转让、保证期间缩短等修改内容是否会影响担保履约，还需实践进一步验证。在后续的业务办理过程中，外汇管理部门应持续关注《民法典》执行过程中对跨境担保的影响，避免跨境资金的异常流动。