诉源治理视角下公证参与诉前调解之性质研究

王梦瑶，余聪琴

(1. 衢州市中级人民法院，浙江衢州324000；2. 苏州市中新公证处，江苏 苏州215000)

作为“枫桥经验”的创新实践，诉源治理是当前地方法院源头治理纠纷的重要改革方向。 2017 年7 月20 日，最高院和司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，明确在全国12 省(区、市)开展公证参与司法辅助事务，规定可以在家事、商事等领域参与调解。2019 年7 月3 日，最高院和司法部联合出台了《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》(以下简称《通知》)，决定将试点工作扩大至全国范围，着力构建一体化综合服务体系。 近年来，为从源头化解矛盾纠纷，充分发挥公证等的诉前解纷作用，各地纷纷探索改革诉源治理，基本原则在于坚持“非诉优先，诉讼断后”，以期让诉讼案件增量控制在合理区间。 然而，问题症结在于公证参与诉前调解的本身性质定位不清，司法实务引发适用困惑，理论观点莫衷一是。 准确厘清公证参与诉前调解的权责边界，可确保其在法治轨道上运行，而这从根本上讲又取决于公证参与诉前调解的性质定位。

一、 问题所在：公证参与诉前调解的性质定位不清

从公证参与调解的方面，要明确公证机构在参与调解化解纠纷机制中的角色定位。 目前我国理论界和实务界对公证参与诉前调解的性质定位尚未达成共识，导致公证在参与诉前调解这一司法辅助事务的具体运行中面临诸多难题。

(一)公证参与诉前调解性质认定存在的实务问题

1. 公证参与诉前调解的实践样态

自2017 年试点以来，昆明等地积极探索改革，参与司法辅助取得良好成效。 昆明市明信公证处采取整体入驻法院的模式，构建以公证调解为中心的综合服务体系。 北京中信公证处则借力科技支撑，利用网络公证系统，针对金融案件实现在线赋强公证。 经过全国试点两年多的实践证明，公证参与司法辅助，深化矛盾纠纷多元化解机制，利用专业力量推进社会治理现代化。 然而，各地区公证参与诉前调解的进度不同，即使是在发展较为成熟的试点地区，公证参与诉前调解的范围不同，具体工作流程不明，公证与法院的诉调对接机制有待完善。 基于此，因公证参与角色定位不明，如不当划分法院权力的让渡边界，容易引发司法审判异化的法治风险。

2. 公证参与诉前调解的模式选择

实践中，基于公证规模、法院场地等因素，公证参与司法辅助的方式多样，为确保公证实质参与诉前调解，有的法院与公证机构互设调解室，有的公证机构在法院内设司法辅助中心或诉调对接的调解工作室。

就具体模式而言，司法实践主要存在法院主导的常驻模式和公证参与的值班模式。 就法院主导的常驻模式而言，多适用于规模较大、队伍较充足、业务范围较广泛的公证机构。通过在法院内设公证调解室，让公证员一般以特邀调解员的身份进行诉前调解。 毋庸置疑，该常驻模式有利于统一管理和实现调解工作的常态化，但仍存在诸多弊端。 一方面，对法院来说，矛盾纠纷仍集聚在法院，法院主导解纷模式并不符合真正意义上的诉源治理模式(党政领导、政法主导)。 另一方面，对公证机构来说，“资源密集型”的公证参与诉前调解模式，对于中小型公证机构的成本考量和转型升级带来不容忽视的压力。 更重要的是，从分工愈加专业精细的现代化发展趋势来看，公证如何在法院主导下，优化专业提升实属难题，在一定程度上有公证被动配合法院工作的错觉，难以真正形成中立的专业化调解组织。

就公证参与的值班模式而言，基本适用于规模较小的公证单位，基于人力资源的有限性，通过轮流派驻等方式在司法辅助中心轮流值班。 该种模式具有灵活性，能适时合理配置有限的解纷资源。 但不难发现的是，该种模式并不利于公证参与调解工作的常态化和精细化开展，无法及时参与集中性矛盾纠纷的诉前调解。 总的来说，法院主导的常驻模式和公证参与的值班模式利弊互补，但均存在根本的共性问题，全面介入抑或被动参与并非公证参与诉前调解的理想调解模式，公证在诉前调解中的角色地位摇摆不定。

(二)公证参与诉前调解性质认定存在的理论问题

如前所述，公证参与诉前调解的司法实践各有侧重。 而关于公证参与诉前调解的性质定位，理论界观点众说纷纭。

1. 公证身份司法说

“在成文法的大陆法系国家，公证制度是法官让渡部分权力给公证人的产物。”有学者认为，“开展公证参与司法辅助事务的重要原因之一是缓解审判压力，公证更偏向法官助理或协助人员。”尤其是设置在法院的公证机构，参与诉前调解的过程中，容易给当事人造成法院办案人员的错觉，公证人员的身份隐形化。 易言之，公证在诉前调解中的公证身份极易被弱化，取而代之的是审判人员的表象化。 值得思考的是，公证人员在诉前调解的过程中，以审判人员的身份“隐名办案”实则带有准司法甚至司法性质，除了公证本身的价值作用无法体现外，可能进一步引发权责界定问题。

2. 司法权能公证说

该学说的基本观点是法院将矛盾纠纷引流至公证处，由公证机构自己开展诉前调解工作。 “人民法院在案件繁简分流机制改革的实践中，探索司法辅助性工作外包，是现行实体法程序法框架下的创新做法。”对于适宜诉前调解的案件，法院引导当事人至公证机构进行调解，公证发挥主导解纷作用。 “司法辅助外包”的解纷模式对于法院来说，一定程度上改变了案件集聚在法院的现状，告知当事人以非诉方式解决矛盾纠纷。 但现实问题在于，公证诉前调解机制尚不成熟，各地规范性文件内容不一，试点做法亦有侧重，法院将诉前调解事务整体外包给公证处，是否造成变相的司法权力让渡，能否切实保障当事人的基本诉权。

3. 职能定位二重说

该种观点认为，公证参与诉前调解，法院和公证机构的性质具有二重属性，兼具司法和服务性质。 有学者认为，“以公权为后盾、服务私权的价值表现方式决定公证兼具管理和服务职能。”“公证机构参与司法辅助事务中的职能定位具有二重性，其职能发挥是以服务审判为主，证明职能为辅。”“公证参与司法辅助事务，这是公证程序和诉讼程序同步运行的标志，这两种程序都要遵守。”该种学说观点具有一定的合理性，糅合了公证身份司法说和司法权能公证说的部分性质属性。 但从我国《公证法》来看，对公证机构的性质定位是证明机构，证明范围在民事责任方面。①《公证法》第六条：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。将公证参与诉前调解的属性界定建立在公证具有双重属性(公权和私权)这一逻辑前提，而逻辑前提本身的正确性有待考证。

二、 公证参与诉前调解性质定位的复合属性

公证参与诉前调解的性质存在理论争议，这与公证身份司法化、司法权能公证化具有不可分割的联系。 下文在寻求共性的基础上，探究公证参与诉前调解具有的自身属性差异。

(一)公证属性的扩张化

系统梳理各地制度文件，公证参与司法辅助事务，多是围绕公证核心业务展开，如公证参与调解、调查取证、送达等。 以公证参与诉前调解为例，主要是利用自身的专业优势，延伸传统证明事项，将公证的证据效力拓宽至诉前调解的环节之中，让当事人对经过调解的案件事实进行签字确认，通过公证赋强的便利程序，增强公证文书的执行力。 由此可见，公证参与诉前调解仍然具有公证属性的外观化。 实践中如昆明明新公证机构，以公证调解为主核心业务，拓展文书送达、参与执行等公证服务，均是公证机构将自身的业务拓展至法院诉前调解环节，公证身份的扩张化属性明显。

(二)司法审判的外观性

在司法实践中，公证人员有以法院助理人员名义参与的迹象，即隐名办案，公证人员自身的独立性不再突出。 尤其是在合署办公的场地，公证人员在司法辅助中的独立性不足，中立性不够。 对当事人而言，尤其是在调解协议赋予法律效力的条件下，公证机构本身的公证身份属性被弱化；对法院而言，通过公证机构将能在诉前调解的案件进行化解，背后是司法审判权的保障；对公证机构而言，利用现有的司法资源，将公证服务延伸至司法辅助中，具有司法审判的外观性。 总的来说，公证借助法院软硬件设施，包括调解场所、办公设备以及辅助事项的权力让渡，具有司法审判的外观性不足为奇。

(三)诉调对接机制的法治化

公证能在诉前调解环节参与司法辅助，是我国司法改革诉调对接机制法治化的趋势。 主要理由如下：一是公证与法院本身同根同源。 作为法律职业共同体，两者都是司法制度的重要部分。 从历史渊源角度，根据1951 年《人民法院组织暂行条例》，明确公证机构是法院的组成部分，负责审判辅助的协助工作。 从比较法角度，2013 年德国审议通过《部分非讼管辖权移交公证人法》，明确将法院部分辅助职权转移给公证机构，从而试图缓解法院的审判压力。 二是司法体制改革的现实需要。 为深化多元纠纷解纷机制，2016 年最高院出台专门文件，在法律层面支持公证机构开展调解服务，明确加强法院与公证机构的对接。 三是诉源治理格局构建的必然要求。 坚持调解优先，发挥公证等专业调解组织的积极作用，切实将矛盾纠纷从终端裁决向源头防控延伸。 基于法院案多人少的压力，收案数持续增长的趋势，及时引入第三方解纷资源，有利于拓宽群众解纷渠道。

(四)公证参与诉前调解的性质定位构建

如何更好地发挥公证在诉前调解中的作用，前提是要明确其在参与矛盾纠纷化解机制中的角色定位，严格划分公证参与司法辅助的参与边界和参与范围。

1. 构建以“事”中心的界限标准

基于公证属性的扩张化、司法审判的外观性以及诉调对接的法治化，公证参与诉权前调解的性质具有复合属性，故在诉前调解的具体司法辅助事务中，应明确划分公证参与边界，防止权责不明。 文章认为，应摒弃以“人”为中心的传统划分理念，构建以“事”为中心，由诉前调解行为的具体内容来决定，让公证机构充当契约下非诉讼活动的主推者。 具体而言，根据矛盾纠纷性质，先由法院引流至不同的调解组织(人民调解、行业调解、内设调解机构等)，属于公证机构专长且适宜公证调解的矛盾纠纷，可引调至公证机构参与诉前调解。

2. 调解范围仅限于法院明确授权

当前，关于公证参与诉前调解的范围，主要存在公证自主承包以及法院明确授权两种主要模式。 就公证自主承包而言，有学者指出，“公证参与调解的案件范围，应根据纠纷涉及事项或事务是否属于可公证的范围来确定。”值得肯定的是，给予公证参与诉前调解范围的自主性，能调动公证解纷积极性，发挥市场经济的基础作用。 然而，若以“自主承包”的形式将纠纷案件委派或者委托给公证机构，反而带来更多质疑，主要理由在于主观立场下的随意性。 易言之，依据“公证业务性质”开展诉前调解，本身就具有随意性，主要站在公证而非当事人自愿选择立场，亦难以形成规范化机制建设。 加上公证规模限制等现实性因素，亦不具有普适性。另外，基于市场化运营属性，原不适宜由公证参与的纠纷案件，亦有可能被公证不当介入，一定程度上造成法院内部其他调解资源的闲置，加上相关对接机制尚未统一，贸然在全国推广并非良策。 一言以蔽之，公证参与诉前调解的范围应仅限于人民法院委托授权的辅助事项，可根据前期试点改革成果经验，明确公证参与诉前调解的纠纷范围。 否则极易导致司法权力的变相让渡，更为严重的是，司法审判的独立性无法得到真正落实。

三、 公证参与诉前调解的现实困境

如何更好地发挥公证在诉前调解中的解纷作用，不可回避的是直面当前司法辅助的运行困境。 对于公证自身而言，公证参与诉前调解的范围本身有限且范围模糊。 对于法院而言，基于法院内部人员管理的“行政化”色彩浓厚，公证如何在确保自身独立性的基础上，同时发挥司法辅助的作用。

(一)公证参与诉前调解范围的模糊性

《通知》有关“合理确定”①最高人民法院、司法部2019 年出台的《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》规定，各地法院根据审判执行工作中的实际需要……合理确定公证参与司法辅助事务的业务项目，有所侧重，做精做强。公证参与司法辅助的业务项目，这一“合理”标准界定具有一定的主观性。 对比部分省市试点地区改革，发现公证参与诉前调范围不一，甚至差异较大。 如上海发布的《关于进一步开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的实施意见》，明确要求诉前调解范围包括民间借贷、离婚、继承、房屋买卖等案件。 四川要求诉前调解范围包括建设工程、农村土地承包和流转、债权纠纷等。新疆实施的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的实施意见》，概括式规定诉前调解范围为家事、商事领域。 总体来说，诉前调解的范围模糊，各地标准亦有明显差别，可借鉴复制的经验较少。

(二)法院人员内部管理的单轨制

在论及法院内部管理结构时，“去行政化似乎成为绝大多数学者一致认可的良药。”传统的法院人员分类管理，具有明显的行政化色彩。 根据新修订的《法官法》，法官实行单独职务序列管理，彰显以审判权为中心的管理模式。 然而，基于法院具有管理和审判的双重职能，完全的“去行政化”并不可取。 而且在现实情况中，多是以业务、人事、综合事务等划分相应职能部门，内部管理机制处于实质单轨运行。 申言之，法院的单轨管理模式并不利于诉前调解工作的开展，加上“案多人少”等现实困境，很难切实保障公证参与司法辅助的事务的顺利推进。

四、 公证参与诉前调解的完善路径

针对公证参与诉前调解的运行困境，学界多数观点均是从经费保障、队伍建设、机制完善等方面予以笼统性概括。从诉源治理的视角出发，应积极融入党委领导的大治理格局，借助参与司法辅助的契机，使公证实现转型升级，同步推进司法体制配套改革。

(一)理清公证与法院的协同治理关系

因公证参与司法辅助具有合法性，协同治理是司法改革所需，亦是公证转型升级的重要考量。 法院在诉源治理中的角色宜定位为：有限参与，积极辅助。 在诉源治理机制下，法院在诉讼外的角色定位应是有限参与，是政策服务者，以发挥其政治功能在党和政府领导下多元解纷。 在诉讼内的角色定位应是全面参与，是司法裁判者，以发挥其在诉讼案件中的独立审判功能。 在诉源治理格局下，法院和公证均不是解纷的主导者，双方应是协同合作、共同参与的关系。 对公证机构本身而言，提供专业化的法律服务，法院为其诉前调解提供便利条件。 就公证与法院人员的管理体制而言，摒弃以“人”为中心的单轨制管理机制，依据诉前调解的案件类型，建立审判和公证辅助的混合运作模式，防止法院与公证各自为营，间接导致司法行政化或者完全社会化运作。 从长远来看，矛盾纠纷尤其是适宜公证调解的类型化案件，应该从法院有序引流出去，融入党委领导的诉源治理格局。 以浙江省为例，将法院诉讼服务中心以整体或部分植入的方式入驻县级社会矛盾纠纷化解中心，由中心一站式整合社会解纷资源(人民调解、行业调解、司法调解等)，实现矛盾纠纷的联合调处，分层过滤，打造全链条闭环式解纷机制。

(二)细化专门诉调对接运行机制

建立专门的诉前调解机制规范性文件，以保障公证参与司法辅助的顺利进行。 更为重要的是，尤其是在诉调对接的部分，明确法院与公证各自的职责划分，通过程序规范保障当事人的合法权益。 一方面，制定正面权力清单，明确诉前调解的收费标准、调解和延长期限、调解流程等必要的配套机制。 另一方面，构建反面权力清单，涉及司法审判权等公权力行使，严禁对外委托至公证机构，将委托与受托的关系仅限制在辅助性的法律服务之内。 同时侧重发挥法院对诉前调解工作的专业指导作用。 针对诉调对接中的衔接问题以及效果发挥等进行分析研判，构建调解质量反馈机制，促进公证机构与法院之间的协同治理。

(三)公证参与司法辅助的转型升级

1. 提供差异化公证法律服务

不同于其他调解组织，公证机构具有专业性、中心性等特殊价值优势，但基于公证收费等成本的考量使得公证难以全面开展调解。 文章认为，基于现代化专业分工的日益精细化趋势，建议公证机构提供差异化法律服务，在诉前调解领域做精做细，而非面面俱到。 据2018 年有关数据统计，绝大多数浙江公证机构的规模偏小，40 人以下的占75%。 在浙江这样高发展水平的省份尚且如此，因而提供差异化的公证法律服务适合当前多数公证机构，尤其是中小型规模的公证机构。 除此之外，在多元调解队伍中，人民调解、法院内设调解机构以及其他行业调解，具有各自的优势，公证应立足于自身的发展优势，在日益竞争的多元化解机制队伍中找准自身定位。 针对其他调解机构无法处理的案件，发挥自身专业优势进行快调、精调、专调。

2. 适度拓展诉前调解范围

如前所述，公证参与诉前调解的范围不明，各地试点做法不一，制度文件概括式规定具有模糊性。 但可以肯定的是，在全国范围内扩大公证参与司法辅助事务试点，适度拓展公证参与诉前调解范围应是符合现行改革需要的。 具体而言，除了遗产、房产等传统证明事项以外，公证机构还可在物业纠纷、保险纠纷、金融纠纷等领域，结合自身业务需求，在类型纠纷案件中及时介入，通过调解达成协议。 针对未达成调解协议，探索无事实争议调解方案，为当事人减少诉累。需要强调的是，从严打虚假诉讼趋势看①最高人民法院、最高人民检察院于2018 年联合发布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，浙江省高级人民法院于2019 年发布《关于进一步防范和打击虚假诉讼有关问题的解答》，均依法加大了对虚假诉讼的打击力度。，针对符合赋强公证的业务，公证机构应加大审查力度，确保赋强公证的公信力和执行力，防止衍生诉讼纠纷，确保拓展业务范围在合理区间。 值得注意的是，明确公证参与诉前调解的启动前提应是征得当事人的同意。 一方面，保障当事人的诉权；另一方面，严格落实立案登记制，防止人为设置案件不能导入诉讼程序。 目前司法实践的普遍做法是，在立案前法院一般会征得当事人的同意，对适宜诉前调解的案件，由当事人自愿选择进入诉前程序。