论刑事涉案财物处置措施与民事诉讼的分工合作

郜名扬

(浙江广播电视大学，浙江杭州310012)

一、 刑事涉案财物处置措施排斥民事诉讼的立法现状

(一)《刑法》和《刑事诉讼法》的规定

《刑法》第64 条规定了责令退赔和返还财产，但并未规定应在刑事诉讼哪一阶段由什么国家机关实施。 但既然其规定的是“责令”退赔，那显然主体是侦查、司法机关，性质是职权行为。 而“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述，由于缺乏主语，解释成犯罪人应当及时返还或侦查、司法机关应当及时返还均可。 如果“违法所得”包括被害人的合法财产，如果“追缴”不等于“没收”，即其并非上缴国库的终局处置，而是一种程序性措施，又如果返还财产以追缴为前提的话，那么由于被害人的合法财产已被侦查、司法机关实际控制、占有，对被害人合法财产“应当及时返还”的义务主体就不可能是犯罪人，而只能是实际控制、占有被害人合法财产的侦查、司法机关。 问题是这一系列“如果”是否立法本意，是《刑法》第64 条没有给出确切答案而被实务和理论界争论不休的。 所以，《刑法》第64 条只能说明责令退赔是侦查、司法机关的职权行为，返还财产是不是职权行为无从判断。 根据《刑事诉讼法》第245 条第1 款的规定，则可以得出及时返还被害人合法财产是侦查、司法机关的职权行为的结论。①《刑事诉讼法》第245 条第1 款规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，……对被害人的合法财产，应当及时返还。”至此，可以得出《刑法》《刑事诉讼法》将责令退赔、返还财产规定为职权行为的结论。

(二)司法解释和司法解释性文件的规定

根据司法解释和司法解释性文件，被犯罪人非法占有、处置的财产，只能通过刑事涉案财物处置措施退赔、返还，不能提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。

在被害人的财产被被告人非法占有或处置的情况，《刑诉法解释》不允许被害人提起附带民事诉讼，只能追缴或者责令退赔，但没有规定返还财产。 只有被害人的人身损害或者因其财物被毁坏而引起的财产损失才允许提起附带民事诉讼。①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21 号，本文简称《刑诉法解释》)第138、139 条。然而，被非法占有的被害人财产不正是应当返还的客体吗? 怎么只予以追缴或责令退赔呢? 不知是遗漏还是有意为之。 而《刑诉法解释》第 360、366、516 条却都规定了返还被害人财产，这是否意味着“返还财产”被“责令退赔”包含了呢? 或者只是证明立法上的返还只是追缴这一程序性措施之后的与没收并列的终局性处置措施，所以只规定“应当予以追缴”? 而根据《刑法第六十四条批复》，返还财产不属于附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的受案范围。②《 最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法〔2013〕229 号，本文简称《刑法第六十四条批复》)规定：“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”其实早在1999 年，最高人民法院《农村刑事审判座谈会纪要》就规定“因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失”不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，而属于《刑法》第64 条“追缴赃款赃物、责令退赔”的解决范围。③最 高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217 号，本文简称《农村刑事审判座谈会纪要》)规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。 对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。 如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。 无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”但毕竟其措辞不是请求返还“财产”，而是“物质损失”，既然是损失，那自然是“赔偿”损失，而不是“返还”损失，既然是赔偿损失，那适用退“赔”的规定也解释得通。 可见，从字面理解，其与后面的《刑诉法解释》和《刑法第六十四条批复》的规定还是有本质区别的，但实际上一般的看法是这三个司法解释规定的是一回事，只不过《刑诉法解释》和《刑法第六十四条批复》的规定不但否定了被害人提起附带民事诉讼的权利，连被害人另行提起民事诉讼的权利也否定了。

(三)责令退赔或返还财产的民法本质

对刑事诉讼中的“责令退赔”“退赔”“返还财产”“发还”和“追缴”违法所得之间的关系，没有统一认识。 到底退赔是“退”和“赔”，而“退”就是追缴违法所得后的“返还”，还是“退赔”是赃款赃物“已被用掉、毁坏或挥霍的”的赔偿，而赃款赃物仍存在时则“一律追缴”，④参见《农村刑事审判座谈会纪要》。追缴之后再“返还”受害人或上缴国库，也就是“返还”不同于“退赔”? 到底责令退赔的是“违法所得”，⑤观点参见最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017：175-179.还是违法所得不存在时，责令犯罪嫌疑人或被告人用其合法财产退赔? 到底是违法所得的原物不存在了而责令退赔，还是违法所得的原物和转化物都不存在才责令退赔?⑥观点参见最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017：26.是责令犯罪人或被告人直接退赔给受害人，还是先退赔给侦查、司法机关，再一并“发还”给受害人?⑦这是一种学术观点，参见蔡可尚，庞梅.《刑法》第64 条的实然解读与应然重构[J].刑法论丛，2016，46(2)：237-238.实践中也有这种做法，如上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法〔2018〕360 号)规定：“四、关于单位犯罪的认定和处理……对于涉嫌犯罪但没有被起诉的单位，如果其名下确有一定数额的财产或者违法所得的，在相关单位人员被定罪处罚后，可以根据所认定的犯罪事实，依法予以追缴或者责令退赔并发还集资参与人。”最高人民法院执行局的培训书籍中也有“无被害单位的，退赔财物应当上缴国库”的表述，参见最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017：17.“发还”和“返还”是不是同义词?⑧《 最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13 号，本文简称《刑事涉财产执行规定》)第10 条第4 款：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”返还的是原物、原权益还是原权益的损失?⑨观 点参见最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017：133.等等众说纷纭，不一而足。 不但理论界争论不休，连最高人民法院执行局的权威培训书籍，不同执笔人撰写的不同章节里也是表述各不相同，甚至同一执笔人写的部分，同一概念都不是在同一个含义下使用的，因此导致自相矛盾。⑩参 见下书对《刑事涉财产执行规定》第1、10、12 条的解读。 最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017.

很多难以解决的民刑交叉问题是刑民之间违反法律统一性原则造成的。 所以，与其执着于给那些刑法、刑诉法的概念界定含义，不如按照民法的专用术语去分析问题，反而更加容易。 从民法来看，不管是“退赔”还是“返还”抑或“发还”，无非是返还原物、返还不当得利或赔偿损失。

所以，我们把前后出台的司法解释或司法解释性文件结合起来，得出的结论就是，被犯罪人或刑事被告人非法占有、处置的受害人财物，只能通过刑事涉案财物的处置措施来寻求救济，而不能通过刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼来请求返还原物、返还不当得利或赔偿损失。

二、 刑事涉案财物处置措施排斥民事诉讼的弊端

通过上述分析，可以看出我国现行立法人为地将在民法上看来与请求赔偿“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失”一样都是民事责任请求权的“请求返还被非法占有、处置的财产”或请求赔偿“因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失”的请求权排除在民事诉讼之外，这种立法的目的在于：其一，更好地保护受害人，因为公权机关追赃的措施在效率和效果上远胜被害人提起的民事诉讼；其二，提高司法效率，既然涉案财物处置措施已经解决了被害人的退赔和财产返还问题，就没必要再通过刑事附带民事诉讼或被害人另行提起民事诉讼的方式来重复解决。 然而，其弊端也如影随形。

(一)可能损害被害人利益

其一，司法机关依职权退赔、返还而排斥受害人行使诉权，实践中反而可能损害受害人民事权益。 这是因为，民事主体追求自身利益时通常尽心尽力，而司法机关对于没有返还办案经费的责令退赔或返还财产则缺乏工作动力，对被害人财产权的救济效果不尽如人意，这种情况下，立法还不允许被害人附带或另行提起民事诉讼主张权利，显然损害了被害人的民事权益。

其二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序只解决违法所得和其他涉案财产的没收和返还问题，不解决责令退赔问题。⑪《刑事诉讼法》第300 条。那么，此类案件中，对于那些不能通过违法所得的返还而得到救济的损失，被害人又可否另行提起民事诉讼? 是否仍受《农村刑事审判座谈会纪要》中“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失”只能通过追缴和责令退赔处理的规定约束呢? 对此不无疑问。

其三，如果判决继续追缴而非责令退赔，虽然对于继续追缴，法院应当予以执行，但受害人却不能申请执行，不但如此，由于《刑事涉财产执行规定》第13 条规定的是“退赔被害人的损失”优先于财产刑，而未对追缴违法所得与财产刑的关系加以规定，所以会出现同案罚金已经执行，而被害人损失却未得到弥补的情形，如“周某某非法吸收公众存款案”的判决就属此类。①贵州省贵阳市中级人民法院刑事裁定书〔2016〕黔01 刑终937 号。尽管最高人民法院建议法院在刑事裁判中尽量减少“继续追缴”的判项而尽可能判处“责令退赔”，以维护被害人合法权益，②表述参见最高人民法院执行局.最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2017：23.但这种建议仅具指导意义。

(二)在一些情况下不能提高司法效率

除了审前返还或违法所得足额追缴到案或足额退赔的以外，按照相关规范性文件和司法解释，法院在进行刑事审判时应当对权属有争议的被害人合法财产返还问题予以处理以及判决继续追缴或责令退赔，③《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发〔2015〕7 号)第6 条、第9 条以及《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》(高检发〔2015〕6 号)第 22 条第 2 款。也就是说，这些情形下，审判机关必须处理、审理和判决，既然如此，为什么不能通过附带民事诉讼程序审理呢?

三、 刑事涉案财物处置措施与民事诉讼分工合作的必要性

侦查阶段追缴赃款赃物的行为属于收集证据的临时性刑事强制措施，从最终效果看，又可以看作未来刑事审判处置赃款赃物的财产保全措施。 而在刑事诉讼审判阶段，法院对赃款赃物的认定和处置则是对受害人的权利救济措施。 不管是退赔还是返还，在犯罪分子或被告人与被害人之间本质上都是民事侵权关系。 同是侵权，毁坏财物的赔偿允许附带或另行提起民事诉讼，而非法占有和处置被害人财产却只能被动等待刑事涉案财物处置措施来救济，这显然缺乏根据。 但是否抛开刑事涉案财物处置措施而只依赖刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼就可以呢? 答案也是否定的，原因在于：

(一)涉案财物的处置关涉公共利益

涉案财物的处置本身并非仅为救济被害人的民事权益而存在，恰恰相反，其主要目的是为了恢复被犯罪破坏的财产归属秩序和纠正犯罪人因犯罪而获利的不公正结果。 返还或退赔只是其要解决的一个问题，此外还有没收的问题。从民法看，返还不当得利请求权、返还原物请求权以及损害赔偿请求权都是民事主体自身的权利，似乎民事主体行使与否，公法无权干预，但从公法上看，因犯罪行为而获得的违法所得不具有正当性，应当剥夺，即便民事主体不请求，公法也不允许犯罪人继续占有这些不正当利益，应予没收。

(二)侦查、司法机关具有追赃的天然优势

涉案财物的处置措施对于被害人权益救济有其优势。与被害人提起的民事诉讼相比较，公权机关追赃的措施在效率和效果上更胜一筹。

被害人的财产被犯罪分子或被告人非法占有或处分的，往往以原始赃或变态赃、原物赃和孳息赃等各类赃款赃物形态存在，客观上有由侦查、司法机关予以追缴用于返还或赔偿的可能。 相较而言，“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失”不存在赃款赃物的问题，而需要直接用犯罪人财产赔偿，所以当然只能附带民事诉讼或另行提起民事诉讼而别无选择。

正因为被害人的财产被犯罪人非法占有或处置关涉公私两种利益，所以有适用刑事诉讼涉案财物处置措施和民事诉讼两种程序的理由，又由于两种程序对于被害人财产权益的保护各有所长，所以二者应当分工合作。

四、 刑事涉案财物处置措施与民事诉讼分工合作的具体路径

(一)审前涉案财物处置措施与犯罪嫌疑人自愿承担返还、赔偿责任相结合

对于公安机关、检察院在刑事审判程序之前已经追缴的犯罪嫌疑人的违法所得，如果有证据证明属于被害人的合法财产或原合法财产的转化物，并且权属明确，不存在犯罪嫌疑人、被害人及案外第三人对权属的争议，返还不影响他人合法权益和正常刑事诉讼，则可于审前以该违法所得返还原物或返还不当得利。 对此，立法实际上已经肯认。④《刑诉法解释》第360 条；《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发〔2015〕7 号)第6 条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字〔2017〕25 号)第52 条。除此之外，犯罪嫌疑人以其个人合法财产自愿向被害人进行的损害赔偿也应被法律所允许。

(二)审中涉案财物处置措施与附带民事诉讼和另行提起民事诉讼相结合

应允许被害人就刑事被告人非法占有和处置其财产的侵权行为提起刑事附带民事诉讼，通过完整行使民事诉讼的各项权利来主张和证明自己的权利，且不限于救济被害人遭受的直接财产损失，而应依据民事立法，要求被告人承担其应当向被害人承担的全部民事责任。⑤《民法总则》第187 条规定：“承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任”。属于涉案财产处置措施范围内的返还、赔偿固然应当返还、赔偿，不属于涉案财产处置措施范围内的返还、赔偿，被害人在取得执行依据后也可以就犯罪人的其他财产实现债权，而不至于其获得的救济反而不及普通民事诉讼中的债权人。 同时，应允许未提起刑事附带民事诉讼的被害人就刑事诉讼中经追缴、责令退赔未获清偿的部分损失另行提起民事诉讼。 对此，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾做出肯定性的规定，⑥《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47 号)第5 条第2 款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但该司法解释因《刑诉法解释》出台已被废止。 最高人民法院2016 年在一起不当得利纠纷申请再审民事裁定书中，以刑事判决未通过追缴或责令退赔对被告人非法占有、处置被害人财产的事项予以处置，因而不属于《刑诉法解释》第139 条和《刑法第六十四条批复》所规定的被害人不得提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的情形为理由之一，支持了刑事案件的被害人以原告身份另行对犯罪人提起的返还不当得利民事诉讼的诉讼请求。⑦参见最高人民法院〔2016〕最高法民申991 号“濮阳市利易生房地产开发有限公司、崔善录等与濮阳市利易生房地产开发有限公司、崔善录等不当得利纠纷申请再审民事裁定书”。这也证明民事诉讼与刑事涉案财物处置措施并非泾渭分明、彼此对立，而是相辅相成、殊途同归。