刑事缺席审判程序：立法反思与实践走向

卞建林，吴思远

一、问题的提出

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，标志着我国《刑事诉讼法》的第三次修改完成，具有中国特色的刑事诉讼制度得到了进一步地完善与发展。①关于《刑事诉讼法》再修改的要点与评价，参见卞建林、谢澍：《刑事诉讼法再修改：解读与反思》，《中共中央党校学报》2018年第6期，第78—84页。本次《刑事诉讼法》修改的亮点颇多，其中一处引人注目的修改即是增设了刑事缺席审判程序。刑事缺席审判是指在特定的刑事案件中，人民法院对符合法定条件的被告人，在其未到庭参与审判的情况下，根据控方的起诉对案件进行审理并依法确定其刑事责任的一种特殊审判程序。也有学者认为，广义的刑事缺席审判还包括审判日控方不出庭的这种情形。①参见邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，《法学研究》2007年第3期，第94页。我们认为，根据刑事诉讼规律与我国刑事缺席审判程序的立法设计，不宜采纳广义上的这一概念。由于刑事缺席审判程序与传统刑事审判程序大相径庭，即允许在特定情形下对不到场的被告人进行审判并继而确定其定罪量刑，改变了控辩审三方成“两造对抗、居中裁判”的基本诉讼构造，因而关于其是否与刑事诉讼基本原理相悖引发了不少争议。甚至有学者直言，刑事缺席审判程序是“一项有天然缺陷的制度”。②这是由于被告人在普通刑事审判中的权利因缺席而缺失且难以完全弥补，这对公正审判将造成现实的威胁。参见王敏远：《刑事缺席审判制度探讨》，《法学杂志》2018年第8期，第48页。

尽管缺席审判程序在我国民事诉讼领域已有多年实践经验，即允许法院根据现已掌握的诉讼资料以及到场一方当事人的辩论而径直作出判决，③参见毕玉谦：《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》，《法学评论》2006年第3期，第83页。但是刑事缺席审判程序显然更为复杂、更需慎重。这是因为刑事诉讼被告人的缺席意味着其在场权被剥夺，继而无法行使辩护权、对质权、最后陈述权等一系列诉讼权利。而在现代法治社会，被告人在场权被公认为是对其最低限度的保障。④参见《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款丁项规定，“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护……”。据此，被告人有权通过主张有利于己方的事由、反驳对己不利的事实、提出证据进行辩论等方式富有实质意义地参与审判。由此可见，在场权是被告人最基本的权利之一，这项权利的剥夺将导致刑事审理程序在一定意义上失去控辩对抗的基本特征，刑事审判的基本功能也可能受到一定的减损，从而为刑事裁判埋下了公正性的风险。

理论界曾经围绕刑事缺席审判程序进行过一些有益的讨论。⑤参见万毅：《刑事缺席判决制度引论》，《当代法学》2004年第1期，第40—47页；张小玲：《问题与误读：刑事缺席审判制度质疑》，《政法论坛》2006年第3期，第150—158页；邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，《法学研究》2007年第3期，第92—112页。随着这一程序正式入法，更多新的问题逐渐浮现。目前实践中已经陆续出现多例适用刑事缺席审判程序的案件，例如丹东、黄山、厦门等地都曾办理了相关案件，⑥相关新闻报道参见：《丹东首例刑事被告人缺席审判案宣判》，载http://www.sohu.com/a/313872909_ 355244；《黄山市首例刑事被告人缺席审判案当庭宣判》，载http://www.hscaw.com/hscaw/quxiandongtai/2019-08-13/7844.html；《我院办理刑诉法修改后首例缺席审判程序案件》，载http://www.xiamensm.jcy.gov.cn/zfba/201812/t20181214_2441836.shtml。除此之外，文成、上林、阜新、屏山等地司法机关也有适用刑事缺席审判程序的案例，并且都是针对被告人患有严重疾病无法出庭从而造成中止审理的情形。但其共同点均在于针对被告人患有严重疾病无法出庭从而造成中止审理的情形，似乎与本次缺席审判立法的初衷有所背离。因此，为了厘清相关争议，正确地理解并更好地发挥刑事缺席审判程序的价值功能，我们有必要对这一全新的制度进行解读与反思。本文将结合现有立法的规定对刑事缺席审判程序的基本问题进行解构，概括阐释其立法基础与内在逻辑，并在此基础上把握程序完善的方向，以期对我国刑事缺席审判程序的未来实践与理论研究有所裨益。

二、刑事缺席审判程序的基本样态

本次《刑事诉讼法》修改以条文增补的形式，在现行《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中另增一章“缺席审判程序”，对缺席审判程序的适用范围、管辖、案件审查、送达、权利保障、重新审理等问题作出了规范。根据现有立法的规定，我国刑事缺席审判程序呈现了如下基本特征：

（一）刑事缺席审判程序具有例外性与特殊性

我国1979 年及1996 年《刑事诉讼法》均未对特别程序作出规定，2012 年《刑事诉讼法》修订时增设了四种特别程序，反映了我国刑事诉讼制度和诉讼理念的发展与完善。①卞建林：《中国特色刑事诉讼制度的重大发展》，《法学杂志》2012年第5期，第5页。本次《刑事诉讼法》修改后于第五编“特别程序”中又新增一章“缺席审判程序”，意味着缺席审判程序的基本定位是一项刑事特别程序，即与刑事普通程序相对，适用于特殊类型案件或特定被告人的诉讼程序。②陈卫东、张弢：《刑事特别程序的实践与探讨》，北京：人民法院出版社，1992年，第1页。鉴于缺席审判程序是针对被告人不到场而进行审判这一特殊情况所规定的特别程序，其相对于刑事普通程序而言，显然不具有普适性，而应当是例外的、非常规的程序。缺席审判程序的例外性具体又包含了两方面的要求。其一，由于刑事缺席审判程序以被告人权利受到一定的减损为代价，其适用应当格外谨慎，故必须通过严格的程序规制来确保其在特定情况下才得以适用。本次《刑事诉讼法》修改为刑事缺席审判程序构建了一套符合自身特点的规范，使其具有特定的适用对象与特殊的程序规则，从而防止对被告人权利的减损超过合理限度；其二，为了体现缺席审判程序的例外性，其适用还应当严格遵循比例性原则，即其只能在迫不得已的情况下作为最后手段来予以适用，倘若通过其他方式就能够达到进行缺席审判之目的，那么国家就不得径直启动这一非常规化的程序。

除了例外性，刑事缺席审判程序还具有特殊性，即其是一项特殊的审判程序。一方面，缺席审判本质上仍是审判程序。修改后的《刑事诉讼法》第292 条规定，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产做出处理。据此，被告人缺席的案件仍然应当开庭审理，法院不得径直以书面方式审理，并且必须通过法庭调查来确定其定罪量刑，不能仅仅依靠控方的起诉材料做出裁决。即如学者所言，缺席审判程序“本质上仍然是言词审理程序”③万毅：《刑事缺席判决制度引论》，《当代法学》2004年第1期，第42页。。既然刑事缺席审判仍是审判程序，而并非处理刑事案件特殊问题的程序性规则，那么其应当具备审判程序的一般属性，并且必须遵循刑事诉讼的基本规律和原理。除了遵循缺席审判程序有关权利保障、程序救济等方面的特别规定之外，其还应与一般审判程序的基本要求相一致，即法院在判断被告人是否负有刑事责任、如何承担刑事责任等问题时，必须通过实质化的法庭调查来确定，严格遵循证据规则与证明标准；另一方面，缺席审判又有别于普通的审判程序，其显著特征是被告人不到场。也正因如此，缺席审判程序突破了传统的刑事诉讼构造，即控辩审三方成“两造对抗、居中裁判”的基本形态将不复存在。为了弥补这一构造上的缺陷，如何从程序上体现对缺席被告人权利的“倾斜性”保障是其应有之义。值得注意的是，即使法院最终作出对被告人不利的判决，该不利判决是基于法院对事实与证据的查明认定，与被告人不出庭并无因果联系，继而也就显著有别于通过程序来制裁不到庭被告人的这样一种做法。

（二）刑事缺席审判程序包含三种形态

明确刑事缺席审判的形态，有助于我们认清我国缺席审判程序的全貌。根据新《刑事诉讼法》第291、296、297条的规定，我国刑事缺席审判实际可划分为如下三种基本形态：

其一，明确刑事责任型缺席审判。即贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的情形。人民法院对起诉进行审查后，认为符合缺席审判适用条件的，应当决定开庭审判。这种形态的缺席审判实际是为了解决被告人潜逃境外、逃避审判的司法实践难题，是本次缺席审判立法的重点。

其二，解决诉讼障碍型缺席审判。即因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭的情形。根据《刑事诉讼法》第206 条的规定，对于被告人患有严重疾病无法出庭的，法院可以依法决定中止审理，待中止审理的原因消失后再予以恢复。不过，由于被告人患有严重疾病具有不确定性，即其何时痊愈能够出庭往往难以预料，故可能导致审判长期无法正常进行，这也成为司法实践中的一大难题。有鉴于此，立法即设置了上述形态的缺席审判，试图排除诉讼障碍以确保诉讼不被过分拖累与延误。

其三，为被告人正名型缺席审判。即被告人死亡但有证据证明被告人无罪的，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。这种形态的缺席审判是基于保障被告人权利而设置的，目的是给被告人一个沉冤昭雪的机会，故须遵循利于被告人之原则，不得通过缺席审判判处被告人有罪。无论是被告人于审判过程中突然死亡，抑或按照审判监督程序重新审判的被告人已经死亡的案件，只要法院能够经审理确认被告人无罪的，即应通过缺席审判程序为其“正名”，以及时保护无辜者的名誉。①实际上，修改前的《刑事诉讼法》已经确立了这种形态的缺席审判。根据修改前的《刑事诉讼法》第15 条的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当终止审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条第1款进一步明确，一审法院根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪；第312条则明确，二审法院经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪。本次《刑事诉讼法》修改吸收了上述内容，从立法上正式构建了这种形态的缺席审判。

三、刑事缺席审判程序的立法基础

本次刑事缺席审判程序的立法经过了反复论证与讨论，是在较为成熟的立法基础上所构建起来的，符合我国当前政治、经济、社会等方面的现实情况。其中，明确刑事责任型缺席审判是本次缺席审判立法的重点。下文将着重探讨明确刑事责任型缺席审判的立法背景与意义。

（一）国家反腐败工作的深入推进，凸显了缺席审判立法的重要性

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在国家反腐败工作方面作出了一系列重大决策部署，取得了重大的成果与进展。正如党的十九大报告指出，“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，坚定不移‘打虎’‘拍蝇’‘猎狐’，不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”。②习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第8页。党中央将从严惩治腐败放在突出位置，坚持有腐必反、有贪必肃，体现了国家反腐败斗争的决心与立场。贯彻党中央精神、为国家反腐败工作提供制度支持，是本次《刑事诉讼法》构建刑事缺席审判程序的初衷所在。此前公布的《刑事诉讼法（修正草案）》将缺席审判的范围限定为“贪污贿赂等犯罪”，即充分说明增设这一程序的主要目的是顺应我国反腐败斗争的需要。③在《刑事诉讼法（修正草案）》在向社会公开征集意见后，一些常委委员、地方、部门和社会公众则建议根据实际需求，适当扩大缺席审判的适用范围。最终，立法适当采纳了上述建议。参见朱宁宁：《拟适当扩大缺席审判适用范围》，《法制日报》2018年8月28日第2版。

随着党中央反腐败工作的不断深入，人民群众对反腐败期待的不断提升，缺席审判立法的重要性愈发凸显，主要体现为以下两个方面：其一，发挥刑事缺席审判程序于反腐败领域震慑和惩治的双重功能。近年来，不少腐败分子潜逃境外、躲避审判，使得境外很多区域成为“避罪天堂”。这不仅严重损害了我国的法律尊严与司法权威，而且无益于国家反腐败斗争的推进。刑事缺席审判程序的构建有力回应了党的十九大报告所提出的“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”④习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，第67页。的要求，自此，我国法院可依法对不到场的被告人作出判决，并依据《联合国反腐败公约》第44 条第13 款向缔约国提出引渡或执行刑罚的请求，⑤参见《联合国反腐败公约》第44条第13款：“如果为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝，被请求缔约国应当在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下，根据请求缔约国的请求，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期。”这无疑将对外逃境外的腐败分子形成震慑，有利于督促其自动归案接受审判或服刑，继而有效地维护国家法律权威；其二，构建刑事缺席审判程序，其价值还在于运用法治思维与法治方式推进国家反腐败工作。在全面依法治国的时代背景下，国家反腐败工作理应纳入法治轨道，使之逐步走向规范化、制度化、长效化。作为推进国家反腐败工作的重要举措，刑事缺席审判程序也不能脱离现代程序法治的框架，除了严格限定其适用范围之外，更重要的即是通过程序规制达到保障被告人权利的目标。这也是对程序法治根本要义的践行，简言之，即通过技术性的精致设定保证公权力内容意旨的完满实现，同时通过限制专横的权力使之服从法律统制。①参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，北京：中国法制出版社，2003年，第50—51页。

组网设计需要与住宅结构相结合，不同住宅其组网的设计也不同，在进行组网设计的过程中，必须要进行充分的考虑，特别是在使用无源光网络时性需要对其传输的距离进行考虑，有效的将分路器级联进行控制，使其始终保持在二级以内。

（二）国际追逃追赃的现实性需要，体现了缺席审判立法的必要性

国际追逃追赃是国家反腐败工作的重要一环。近年来，随着国家反腐败斗争的不断深入，我国加大了国际追逃追赃的力度，先后开展“猎狐”“天网”等行动，并且取得了显著成效。2014 年至2020 年6月，我国共从120多个国家和地区追回外逃人员7831人，追回赃款196.54亿元。②参见《国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告》。尽管国际追赃追逃取得了重大进展，但是由于各国法律制度的差异、国际执法合作的困难等方面的原因，这项工作的开展仍然任重道远，尤其是境外追逃工作面临着较大阻力。实践中，大部分外逃人员是以劝返的方式实现成功追逃的，真正通过国际司法合作和执法合作，例如采用引渡、异地追诉、强制遣返等手段成功追逃的案例仅占少数。③徐行、于亚杰：《反腐国际追逃追赃之功效及现存问题分析》，《学习与探索》2018年第4期。这与我国相关立法的空白也有着一定的关系。目前，我国追逃的主要依据是国际公约和与部分国家签署的引渡条约，而在某些情况下，由于与一些国家没有签署引渡条约，就必须先经过国内司法机关审理，并以生效判决为相关国家司法配合的依据。正是由于刑事缺席审判程序的缺失，我国往往无法提供相应的司法文书，这对引渡、遣返境外在逃人员带来了相当难度。

面对国际追逃追赃的现实性需要，建立刑事缺席审判程序无疑将丰富反腐败和国际追逃追赃的手段，最大限度地实现境外追逃追赃的国际合作。值得注意的是，依据有罪缺席判决而提出的引渡请求，许多国家通常都要求请求方作出重新审判的承诺。④事实上，我国也持有相同的立场。根据《引渡法》第8 条第8 款的规定，请求国根据缺席判决提出引渡请求的，应当拒绝引渡；但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。我国与外国缔结的双边引渡条约也都谨慎处理缺席审判的问题。参见黄风：《对外逃人员缺席审判需注意的法律问题》，《法治研究》2018年第4期，第65页。因此，本次缺席审判立法特别赋予了被告人对缺席判决的异议权，使被告人在到案后有权获得重新审判的机会，⑤参见《刑事诉讼法》第295条第2款：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”如此设计将为国际追逃追赃的顺利进行提供条件。此外，国际追逃追赃需要在国际法框架下开展，而我国已经加入的《联合国反腐败公约》则为缺席审判立法提供了相应依据，如前文所提到的公约第44条第13款“或引渡或惩处”条款，实际已经暗含了对刑事缺席审判程序的认可。此外，公约第35条规定，各缔约国应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而提起法律程序；公约第57 条3 款亦明确，对于腐败犯罪所得财产的返还请求，应基于请求缔约国的生效判决。这些条款也应视为公约对刑事缺席审判程序的认可。从上述角度来看，构建刑事缺席审判程序亦与国际刑事司法准则相符合，故将有利于我国履行反腐败国际条约义务、树立负责任大国形象。

（三）反腐败法律体系的不断健全，提供了缺席审判立法的可行性

尽管并未经前期试点改革即直接上升为立法，但就在刑事诉讼领域是否建立缺席审判程序实际已经进行了长期的论证与酝酿。根据党中央统一部署，全国人大常委会法工委从2014年就会同有关部门就此问题行了广泛的研究和深入的探讨。2016年7月，全国人大常委会法制工作委员会提出了关于建立刑事缺席审判制度的研究报告，中央纪委建议在配合国家监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。此后，全国人大常委会法制工作委员会刑法室召开专家座谈会研究《刑事诉讼法》修改问题时，也就此广泛征求意见。但毕竟刑事缺席审判程序限制了被告人的重要诉讼权利，如何给予缺席审判的被告人充分的程序保障及补救，立法理应谨慎权衡；更为重要的是，刑事缺席审判程序能否有效实施，更有赖于反腐败领域其他法律制度的建设与完善，否则必然将有损制度的实际功效。

经过前期深入的论证，加之当前我国反腐败法律体系的基本形成，当前刑事缺席审判程序的立法条件业已成熟。具体来看，其一，2012 年《刑事诉讼法》修改所增设的违法所得没收程序为缺席审判立法提供了实践经验。违法所得没收程序实施至今已有八年，解决了因被告人潜逃或死亡而导致无法实质开展追赃工作的重大现实难题，其与刑事缺席审判程序在立法动因上具有同一性，在某种程度上“体现了刑事缺席审判的基本精神”①彭新林：《腐败犯罪缺席审判制度之构建》，《法学》2016年第12期，第59页。，故对刑事缺席审判程序的构建有相当的参考性。当然，应当注意的是，由于两种程序所体现的本质特征并不相同，违法所得没收程序是“对物不对人”的特别程序，其仅判定涉案财物之性质与归属，故亟须构建与之并列的特别程序来明确被告人的刑事责任，这也更加凸显了缺席审判立法的紧迫性；其二，《监察法》的颁布实施为缺席审判立法提供了指引。《监察法》专设第六章“反腐败国际合作”，明确了国家监察委员会与其他国家、地区、国际组织开展反腐败工作与合作的诸多内容，为国际追逃追赃提供了重要的法律依据和程序保障。为了更好地实现反腐败国际合作之目标，本次《刑事诉讼法》修改即应及时作出调整，通过构建缺席审判程序来予以协调及配合，确保两法衔接的顺利与妥当；其三，2018 年审议通过的《国际刑事司法协助法》为刑事缺席审判程序的实施提供了必要支撑。《国际刑事司法协助法》的出台，填补了反腐败刑事司法协助国际合作的国内法律空白，改变了此前我国与国外开展反腐败刑事司法协助无法可依的局面。该法中有关送达、引渡、遣返等方面的内容与刑事缺席审判程序的适用紧密相连，更为后者的实践提供了必要支持。综上所述，随着我国反腐败领域法律制度的日渐完善，当前我国缺席审判立法的条件已经基本成熟，构建刑事缺席审判程序的时机恰当，而本次缺席审判立法也必将进一步健全我国反腐败法律体系。

四、刑事缺席审判程序的内在逻辑

尽管刑事缺席审判程序的构建具有重要的现实意义，但这一程序毕竟以减损被告人的在场权为代价，与以人权保障为核心的正当程序存在着天然的冲突。因此，如何从理论上把握刑事缺席审判程序的内在逻辑是制度推进与实施的关键所在。我们认为，基于公正与效率的平衡、程序安定性的考量、权义复合性的逻辑，在合理范围内对被告人在场权进行限制并不违背刑事诉讼的基本原理与规律，同时也构成了刑事缺席审判程序的正当性基础。

（一）刑事缺席审判是对公正与效率的平衡

公正是刑事诉讼中永恒的主题。②宋冰：《程序、正义与现代化》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第2页。然而，随着现代社会的不断发展，公正面临着更为艰难的效率难题。司法资源的稀缺性与发现案件真实、实现司法公正之间的矛盾显得越发尖锐。甚至对一些极为复杂疑难的案件来说，即使花费再多的司法资源可能也无法揭示真正的事实，最终只能在可能的范围内作出盖然性判断而已。因此，刑事诉讼固然要以追求公正为首要目标，但同时亦要兼顾效率。或者说，公正与效率本就互相交织，公正的内涵理应包含效率。正如法谚所云，迟来的正义非正义。能否有效平衡公正与效率之间的矛盾，已经成为衡量一国司法制度现代化程度的重要标尺。从实现公正与效率平衡的角度来说，刑事缺席审判程序具备了正当性。无论是被告人消极回避审判抑或突发严重疾病，都将导致审判无法正常进行，如果不及时消除这种不确定的状态，诉讼成本与诉讼周期都将随之增加，并可能最终导致证据灭失与诉讼迟延。然而，案件的久拖不决不仅使犯罪者无法得到及时的惩罚，并且被害人的利益与社会法益亦无法得到及时的弥补。这样的结果往往意味着刑罚的威慑、预防与修复的效果难以真正实现，国家司法制度的权威性亦将会受到质疑。这显然有悖于司法公正的目标追求。因此，允许在被告人缺席的情况下开启对特定案件的审判活动，尽管这在一定范围内减损了被告人的诉讼权利，但这种减损无疑是基于公正与效率矛盾而作出的合理平衡。

近年来，国际刑事法院的缺席审判实践也充分说明了这项制度并不与国际司法的基本准则相违背。①See Alexander Schwartz,The Legacy of the Kenyatta Case：Trials in Absentia at the International Criminal Court and Their Compatibility with Human Rights,African Human Rights Law Journal.2016,16,(99).并且，国际刑事法院在适用刑事缺席审判程序时亦将公正与效率的关系放在首位考虑，其于2013年在《程序与证据规则》中新增了三项规定，即134 条之二、三、四款，明确了对不在场的被告人进行审判的法律基础。具体包括：第134条之二允许被告人通过远程视频等方式参与庭审；第134条之三明确被告人有权提出书面请求放弃其在场权，由其辩护律师代为出席庭审或部分庭审；第134 条之四则强调了被告人不出庭的具体标准，即国际刑事法院应当审查被告人不出庭是否有违司法公正、其诉讼权利是否得到充分保障以及其他替代性手段是否已经用尽。由此可见，妥洽处理好公正与效率的关系是刑事缺席审判程序构建与实施的前提。

（二）刑事缺席审判是对程序安定性的考量

程序安定的本质是使诉讼保持有条不紊地稳定状态，其包含程序规范的安定和程序运作的安定。②参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，北京：中国法制出版社，1999年，第2页。程序规范的安定引导诉讼当事人与国家权力机关遵循程序法的规定来推动诉讼进程，而程序运作的安定则将避免程序的无序与任意。在现代法治社会，程序安定性具有重要意义，其符合人们对安全与秩序的追求。我们认为，程序安定还应当涵括通过程序达到的一种结果上的安定，即发挥诉讼程序定纷止争的功能，实现诉讼结果的确定性与终结性，进而达到法律秩序的稳定与有序。③近年来，德国学者施密特黑尔斯所提倡的刑事诉讼目的之“法的平和”与程序的安定性理念有着一定的相通之处。参见田口守一：《刑事诉讼的目的》（增补版），张凌、于秀峰译，北京：中国政法大学出版社，2011年，第34—35页。之所以刑事诉讼程序安定性受到越来越多的推崇，与其重要价值密不可分，或如林钰雄教授所言，即要尽可能地透 过程序过程与裁判结果来恢复法秩序，宣告案件在法律上已经“终局落幕”，以便被告人、被害人、社会公众都可以恢复和平生活。④林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），北京：中国人民大学出版社，2005年，第10页。

（三）刑事缺席审判是权义复合性的逻辑结果

有研究者提出，被告人在场权作为一项权利可通过自身的放弃来得到行使；而尊重被告人不参加庭审的主观意愿，即反映了对被告人诉讼主体地位的尊重。⑤参见肖沛权：《价值平衡下刑事缺席审判制度的适用》，《法学杂志》2018年第8期，第52页。该观点有一定的道理，但以“权利放弃说”来论证缺席审判的正当性仍不免片面。我们认为，被告人在场权不仅是被告人所享有的一项权利，对其而言亦是一项义务，故其从本质上来说体现了权义的复合性。在案件日益负荷以及新型犯罪案件的冲击下，刑事司法范式转型成为了现代法治国家所面临的共同难题，而保障与追诉的权益平衡之道仍然是转型的核心所在。

基于被告人在场权的复合性本质，刑事缺席审判程序也具备了正当性依据。一方面，被告人在场权作为一项权利，基于被告人诉讼主体地位的确立与强化，即应当允许其在一定情况下自愿放弃这项权利。被告人在场权权利性的一面，充分彰显了其不同于诉讼客体的主体身份，故其得以自愿地处分权利来决定自我的诉讼命运。正如达马斯卡教授所做的描述，“当事人被承认为他所参与的诉讼的主人，有权按照他所愿意的方式来展开程序行动，甚至包括选择程序形式。”①米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，北京：中国政法出版社，2015年，第136页。另一方面，被告人在场权也是一项义务。既然如此，国家基于特定事由亦有权对这项义务予以免除，具体方式即是以缺席审判作为这项义务的例外规定。许多法治发达国家的立法都对此有所体现，即在普遍确立了被告人履行庭审在场义务的前提下，同时设置了许多例外条款。②参见崔凯：《义务视阈下的被告人庭审在场问题研究》，《政法论坛》2017年第2期，第156页。应当注意的是，我们强调被告人出庭权义务性的一面，所期望的是权利主体以承担义务的方式来预防其自我权利的损害，绝非借以对其不履行义务之行为进行惩戒。这也从根本上明确了被告人诉讼主体的身份，即其具有独立的地位与人格，并且受到国家的尊重与保障，故国家仅能通过免除其义务来体现被告人出庭权义务性的一面。当然，尽管被告人在场权具有权义复合性，但是从内在上来说，更应当偏重权利性的一面。这与现代刑事诉讼的发展方向也是相一致的。

五、刑事缺席审判程序的实践走向

随着刑事缺席审判程序入法，我国反腐败法律体系得以完善协调，刑事特别程序也得到了进一步的发展。然而，遗憾的是，从当前刑事缺席审判程序的实践情况来看，其并没有充分发挥相应的制度价值，尤其是在国家反腐败领域的初衷作用。因此，在未来的司法实践中，我们应当准确把握程序完善的几个重要问题。

（一）适用要件的规范性界定

为了实现严格限制缺席审判适用之初衷，我们有必要对现行的三种缺席审判形态的适用要件作出规范性界定。毕竟缺席审判是一项例外性的程序，如果例外要件过于宽松，则难免将空洞化对席审判作为原则性的内涵。

首先，明确刑事责任型缺席审判。修改后的《刑事诉讼法》对这一形态缺席审判的范围作出了较为严格的限定，即其必须符合两方面的条件：一是仅限于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判并经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件；二是犯罪嫌疑人、被告人应当在境外，而并不包括逃匿境内的这种情况。相较此前《刑事诉讼法（修正草案）》的表述，即“贪污贿赂等犯罪案件”，修改决定的规定显然更为严谨与明确，避免了因“等”字模糊所可能造成的扩大化适用。我们认为，司法解释应当进一步明确“在境外”的内涵与外延，即办案机关应当查明了犯罪嫌疑人、被告人境外的基本情况及明确的所在地，以便送达传票与起诉书副本。对于下落不明的犯罪嫌疑人、被告人，则不宜适用缺席审判程序。

其次，解决诉讼障碍型缺席审判。这一形态缺席审判的主要功能在于排除诉讼障碍以确保审判之正常进行，但落脚点仍然在于保障被告人，故修改后的《刑事诉讼法》对这一形态缺席审判的适用范围也作了较为严格的规定。一是对被告人患有严重疾病无法出庭设置了法定的诉讼中止期限，即明确中止审理超过六个月以上才得以适用缺席审判；二是以被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理为前提，即充分尊重其程序选择权。如学者所言，如此设计“彰显出立法者对被告方意思的尊重和维护”①万毅：《刑事缺席审判制度立法技术三题——以〈中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）〉为中心》，《中国刑事法杂志》2018年第3期，第29页。。为了防止这一形态的缺席审判被滥用，我们建议对“被告人患有严重疾病”作出严格释义，对此理解应当参照《刑事诉讼法》有关监视居住、监外执行等条款的内容。同时，为了防止被告人违背真实意愿而放弃在场权，应当进一步明确法院的告知义务。

最后，为被告人正名型缺席审判。与前述两种形态的缺席审判相比，为被告人正名型缺席审判具有非典型性，因为这一形态中的被告人并非严格意义上的缺席，而是诉讼主体的消亡，故本质上应当属于终止审理的一种例外。在当前立法的设计之下，应当进一步协调其与《刑事诉讼法》第16条的关系，明确297 条对“有证据证明被告人无罪”的理解。我们认为，应当遵循疑点利益归于被告人的原则，在案件事实无法查清的情况下，即应依法作出无罪判决，如此也是落实为被告人正名型缺席审判的立法初衷。

（二）程序流转的明确规制

由于明确刑事责任型缺席审判是本次缺席审判立法的重点，因而修改后的《刑事诉讼法》主要针对这一形态的缺席审判作出了程序设计。这也是考虑到明确刑事责任型缺席审判实为被告人自始缺席的情形，②根据我国缺席审判立法的设计，刑事缺席审判程序实际包括了被告人自始缺席与被告人中途缺席两种情形，但并未涵括被告人因违反法庭秩序被责令退出法庭而缺席审判的这种情况，故与域外一些国家的实践做法有一定的区别。例如，美国、英国、德国、法国等国则允许在被告人违反法庭秩序被责令退出法庭后进行缺席审判。参见张吉喜：《论刑事缺席审判的适用范围——比较法的视角》，《中国刑事法杂志》2007年第5期，第74—75页。故有必要作出完整的程序性规制，确保案件流转的每个步骤都有据可循。为了进一步加强刑事责任型缺席审判的实践操作性，有必要对其中几个关乎程序适用的问题予以明确。

其一，关于法院审查的问题。经过草案三次审议，立法最终确立了由法院先行审查的把关程序，即法院应当对案件进行严格审查，以确定是否符合缺席审判的适用要件。根据修改后的《刑事诉讼法》第291 条的规定，对于人民检察院提起公诉的缺席审判案件，人民法院进行审査后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。由此可见，法院审查实际分为两个层面：一是查明起诉书中是否有明确的指控犯罪事实，这即根据《刑事诉讼法》第186 条对公诉案件进行庭前审查，从形式上确定案件是否符合审判的条件；二是对案件是否符合缺席审判的适用条件进行审查，即结合缺席审判案件的适用范围、被告人在境外、送达等情况，决定是否启动缺席审判程序。在实践中，法院进行审查把关时应当严格遵循上述两个方面的内容，确保缺席审判程序启动的慎重性与严格性。对于不能满足条件的案件，法院应当建议人民检察院撤回起诉。

其二，关于送达的问题。送达的根本目的在于确保被告人对审判的知悉。只有在被告人已经知悉刑事诉讼活动的前提下，如果其自愿决定不出席审判，那么基于在场权权义复合性的本质，其可自愿放弃出席庭审并承担可能带来的法律后果，国家亦有权免除其出席庭审的义务。据此，修改后的《刑事诉讼法》292条对送达作出了规定，即人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产做出处理。我们认为，送达是否完成直接决定了案件是否具备缺席审判的条件，故法院应当穷尽各种方式进行送达，并严格审查与确定送达的状态。此外，出于对国际通行做法的尊重，对于被告人一般不得采取公告送达的方式。当前《刑事诉讼法》对于送达的相关规定过于原则与笼统，因而有必要通过司法解释进一步明确送达的方式、法院调查的程序以及送达成功的标准等，以真正落实对被告人知悉权的保障。

（三）被告人权利保障的进一步加强

修改后的《刑事诉讼法》对于缺席审判被告人的权利保障，主要可以体现为如下三个方面：一是赋予被告人及其近亲属委托辩护人的权利，同时引入强制法律援助辩护制度。二是明确被告人及其近亲属的上诉权。即被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，也可以提出上诉。三是赋予被告人归案后的异议权。即被告人在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当在交付执行刑罚前告知其有权对判决、裁定提出异议，一旦被告人提出异议的，人民法院应当重新审理。此外，值得关注的是，最终修改决定还增加了检察机关的抗诉权，即检察机关认为缺席判决确有错误的，应当向上级人民法院提出抗诉，故在确保缺席审判公正性方面，与《刑事诉讼法（修正草案）》相比可谓更进一步。

应当说，当前立法对于缺席审判被告人的权利保障作出了较为完善的规定。但是，毕竟对于贪污贿赂犯罪案件以及严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件引入缺席审判机制尚无成熟经验可循，如何在被告人缺席的情况下保障其权利不受过分克减终将是制度完善面临的重要议题。今后，确刑事责任型缺席审判在保障被告人权利方面可能将面临如下现实难题，值得我们重点关注：其一，辩护律师如何开展辩护工作。缺席审判的案件中，由于被告人的缺席，辩护律师可能无法与被告人直接进行会见与接触，而只能与被告人的家属进行联系，因而在这种情况下如何开展辩护工作有待进一步实践探索。为了更好地保障辩护律师开展相关工作，司法解释应当进一步细化律师执业的相关内容，如境外委托、出境会见等，以确保其在执业过程中不受阻碍；其二，被告人近亲属上诉权的问题。当前立法赋予了被告人近亲属对于缺席判决的独立上诉权，主要考虑到缺席判决不仅将解决被告人的刑事责任问题，还可能对违法所得及其他涉案财产做出处理，故可能将对被告人近亲属的合法权利造成影响。不过，当前立法的规定过于原则，我们建议进一步明确其行使上诉权的条件以及上诉后适用的程序等问题，同时还应厘清其与被告人上诉权之间的关系；其三，被告人异议权的问题。从条文来看，当前立法赋予了被告人无条件的异议权，即只要被告人在归案后提出异议的，法院即应当重新启动审理程序。我们认为，如此制度设计保留了被告人获得公正审判的机会，将最大限度地补救缺席审判对于被告人权利所可能造成的减损。更为重要的是，如此制度设计考虑到了国际通行准则，这一程序性保障也是其他国家认可我国缺席判决的重要前提，继而将有效保障我国与其他国家引渡合作机制的相洽。值得注意的是，为了保障被告人的异议权，应当通过司法解释进一步明确，被告人提出异议的，原则上经过重新审判后不应加重对其量刑，否则恐怕难以落实保障被告人权利的立法初衷。

（四）与违法所得没收程序之间关系的厘清

《刑事诉讼法》修改实施后，理论界与实务界对于缺席审判程序与违法所得没收程序之间的关系仍然有所争议，这或许也是当前制约缺席审判程序功效的原因之一。有学者主张，将刑事缺席审判程序与违法所得没收程序进行合并，即将违法所得没收程序并入刑事缺席审判程序之中。①参见施鹏鹏：《缺席审判程序的进步与局限——以境外追逃追赃为视角》，《法学杂志》2019年第6期，第22页。对此，我们并不认同。缺席审判程序与违法所得没收程序应当是各自独立、相互并列的关系，两者均是我国推进反腐败斗争的重要法治手段。在制度推进的过程中，应当充分发挥刑事缺席审判程序与违法所得没收程序的各自优势，进一步完善推动国际追逃追赃工作的开展。

其一，两种程序的指向性有所不同，所能发挥的作用也有所区别。违法所得没收程序仅针对违法所得及其他涉案财产，而并不解决缺席被告人的刑事责任问题；刑事缺席审判程序既能明确被告人的定罪量刑问题，同时涵盖了对违法所得及其他涉案财产的处理。其二，两种程序的特点不同。由于违法所得没收程序不是严格意义上的刑事审判程序，适用相对简单灵活，在送达、举证、执行等方面都具有一定的便利；①参见黄风：《刑事缺席审判与特别没收程序关系辨析》，《法律适用》2018年第23期，第4—6页。如前文所述，刑事缺席审判程序本质上仍然是审判程序，故设计更为精密与严苛，运行也更为复杂与耗时。因此，办案机关应当根据案情的具体情况来选择最为适宜的程序，尤其是要充分考虑既有的证据情况、追赃的紧迫性以及境外送达的难度等情况，最大限度地发挥两种程序对于相关犯罪的威慑与惩戒作用。当然，刑事缺席审判程序毕竟是一项例外性的制度，基于对被告人权利最大化保障的考量，如果能够通过违法所得没收程序就能达到追赃之功能，那么就应当保持权力的相对克制与谦抑，选择适用对被告人权利减损相对小的违法所得没收程序。

结语

尽管理论界与实务界围绕刑事缺席审判程序多有争议，但随着本次《刑事诉讼法》修改，制度已经入法，我们更应当把关注的焦点聚焦于如何更好地发挥程序的功能上来。当前实践中鲜有明确刑事责任型缺席审判的实例，程序的适用多集中于解决诉讼障碍型缺席审判。然而，如果仅仅是局限于此，显然未能完全激活我国缺席审判程序之重要价值，与本次缺席审判立法的初衷亦有所背离。因此，在日后的实践推进过程中，我们应当有针对性地围绕刑事责任型缺席审判进行完善。在坚持刑事缺席审判程序例外性的前提之下，进一步细化程序的适用规则，加强被告人的权利保障，提高司法实践的可操作性，继而发挥刑事缺席审判程序在国家反腐败领域的法治作用。