小保信箱

夜班后先睡一觉才回家，是否应认定为下班途中

小保：

戴某是某化工公司的职工，公司实行“三班倒”，为职工安排有倒班宿舍。因家离公司相对较近，戴某一般下班后骑车直接回家，很少在公司过夜。2020年10月的一天，戴某于当夜1时下夜班，因下大雨不便回家，就在倒班宿舍休息了。到了早上8时，戴某骑车回家途中，因与一辆小轿车碰撞而受重伤，交警部门认定双方负事故的同等责任。某化工公司认为，下班7个小时后回家途中发生车祸不属于《工伤保险条例》所规定的“上下班途中”的情形，故不能申报工伤。

请问：戴某的情况可以认定为工伤吗？

张玉萍

张玉萍：

考虑到了“三班倒”工作制的特殊性，公司给员工提供了倒班宿舍，可见公司是准许或者说是支持员工深夜结束工作后在公司休息一夜再下班回家的，因此职工休息后再回家应视为合理时间内的下班。而且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条也明确规定：在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，应认定为《工伤保险条例》中的“上下班途中”。因此，不能机械教条地把“上下班途中”理解为一个固定时间、固定的地域。本案中，戴某下班时为深夜1时，因下大雨就在倒班宿舍留宿，直到早上8时回家，应当属于下班的合理时间；戴某出事的地点是在从公司回家的必经之路上，目的是下班，因此，戴某的情形属于在合理时间、合理路线往返于工作地与住所地的下班途中，无疑可以认定为工伤。

由于某公司不同意为戴某申请工伤认定，戴某本人或其近亲属可以自事故伤害发生之日1年内，直接向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请。

小保

公司不支付补偿，可否要求解除竞业限制义务并索要补偿

小保：

我于2018年7月入职某科技公司，担任经理秘书，2019年12月，岗位调整为经理助理，月工资1万元，双方签订了《保密及竞业限制协议》，约定我离职后24个月内不得进入与该科技公司有竞争关系的单位任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与该科技公司有竞争关系的同类产品或业务，但协议中对我在竞业限制期间的经济补偿未作出约定。2020年9月10日，我离职后从事其他职业，并请求科技公司按月支付给相应的经济补偿，但被拒绝。

请问：我是否可以要求该公司按月支付竞业限制经济补偿？或者请求解除竞业限制协议？

蒋一诚

蒋一诚：

首先，科技公司有义务向你支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付补偿金的，人民法院应予支持。”本案中，你们双方签订的《保密及竞业限制协议》合法有效，尽管未约定科技公司应在竞业限制期限内按月向你支付经济补偿，但这不能成为科技公司的免责事由。你离职后从事其他职业，已经履行了竞业限制义务，科技公司理应当按法定的最低标准即每月1.2万元×30%的标准，向你支付补偿金。

其次，如果科技公司最终同意支付经济补偿，你就无权要求解除竞业限制协议。如果该公司仍然拒绝给予经济补偿，根据上述司法解释第八条的规定，在你履行竞业限制义务满3个月后，你有权行使解除权。行使这种解除权具体有两种选择：一是催告原单位依法支付经济补偿或者书面告知其解除竞业限制协议，并留存相应证据。在催要无果或者告知后，劳动者可不再履行竞业限制义务；二是通过仲裁和诉讼途径依法解除竞业限制协议。在没有行使解除权之前，你的竞业限制义务并不自动解除。

最后，劳动者在解除竞业限制协议的同时，可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿。因为劳动者履行了竞业限制义务，这必然导致劳动收入的减少甚至无劳动收入。

小保

既不安排体检也不上工伤保险，会吃大亏吗

小保：

王某曾在多家小煤窑从事过打钻工作，后因小煤窑纷纷关闭，王某于2019年7月入职某石料公司，从事风钻岗位。2020年9月，王某感觉胸闷等身体不适，于是到医院检查，被诊断为患有尘肺。经职业病诊断鉴定机构鉴定，王某的病症属于职业病，构成四级伤残。因没上工伤保险，王某在被认定为工伤后，要求石料公司给予工伤赔偿。石料公司辩称王某来公司工作的时间不长，不可能患上尘肺病，可能在小煤窑做工时就患上了尘肺病，自己不应当承担工伤赔偿责任。

请问：该石料公司的辩解理由能够成立吗？

胡远阔

胡远阔：

《职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。”在事涉职业病的鉴定和工伤赔偿责任承担方面，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。由于该石料公司没按规定安排王某做岗前体检，因此要想对王某不承担工伤赔偿责任，就必须拿出证据证明以下其中一点：一是王某在入职本公司之前就已患上了尘肺病；二是本该公司的作业环境状况、职工防护等符合标准要求。如果无法举证证明其中一点，那么就应当承担不利后果，亦即应承担工伤保险责任，并依照《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，向王某支付医疗费和其他工伤费用。

按规定给职工上工伤保险，组织岗前和离岗体检，不仅维护了职工的权益，对企业本身也是件好事。然而，少数企业由于认识不足，不安排体检也不给上工伤保险，以为自己占了便宜，却不料成了“替罪羊”，缴足了“学费”。

小保

公司未缴社保，员工还受服务期约束吗

小保：

我在某公司工作半年后，老板看我表现好、能力强，有培养前途，就安排我外出接受15天的专业技术培训。在我临出发的前一天，公司跟我签订了服务期协议，约定我学成归来后得为公司服务5年才能离职，否则应支付给公司违约金5万元。专项培训结束回到公司继续上班半年后，我发现公司一直没有给我缴纳社保，于是就向公司递交了辞职书，并与次日离开公司。公司认为，我在递交辞职书的第二天就没继续上班，没有等到30日后才离开，构成违法解除劳动合同，且给公司造成了损失，应当承担赔偿责任。同时还说，我在服务期未满就辞职，违反了服务期协议，应向公司支付5万元违约金。最近，公司准备就上述两项申请劳动仲裁。

请问：我应当承担赔偿损失和支付违约金的责任吗？

叶有成

叶有成：

该公司的两项主张均不能成立。

首先，你递交辞职信后可以立马走人。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该条中所涉及的辞职只有程序要求，而无条件要求，即属于无理由辞职。”而《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”该条中所涉及的辞职属于有理由辞职，即一旦用人单位存在侵犯劳动者合法权益的过错行为，劳动者在说明辞职理由或递交辞职信后，就可以离开，无需再继续上班三十日。因此，你基于公司未给你缴社保费而即时辞职，并不属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第九十条的规定：“劳动者承担赔偿责任的情形之一，是其违法解除劳动合同且给用人单位造成了损失。”显然，该公司要求你承担赔偿责任的理由不能成立。

其次，该公司无权要求你支付违约金。《劳动合同法实施条例》第二十六条第一款规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”由于该公司未为你缴纳社保费，存在法定的过错，因此尽管你的5年服务期才开始不久，你也有权解除劳动合同，且不构成违约，相应地，该公司无权要求你支付所谓的违约金。

小保

注：以上稿件由安徽警官职业学院潘家永解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。

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