论“套路贷”刑事惩治范围之限制

陈娜娜　刘一凡

一、 “套路贷”与民间借贷不是对立排斥关系

两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条“准确把握‘套路贷与民间借贷的区别”，将“套路贷”与民间借贷完全对立开来，认为“套路贷”是“以非法占有为目的，假借民间借贷之名”“非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动”，而民间借贷是“基于意思自治而形成”的合法借贷关系，笔者认为这种区分是既片面又模糊的。

1.“套路贷”应首先是一种民间借贷关系，是从民间借贷中演化而来的，“套路贷”的基础是债权人向债务人出借款项，这与民间借贷的本质同一。即使在《意见》对“套路贷”违法性的表述中，首先也体现了双方之间是存在借款关系的，否则“虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据”这些表现形式就无从谈起，脱离借贷关系直接要求还款是侵占、抢劫、敲诈勒索等罪的表现形式。“套路贷”为与这些犯罪相区分，至少是披上了借贷这一合法的外衣的。

2.“套路贷”中的借款人不宜定性为“受害人”，而应从客观的角度回归其本质，就是“借款人”。借款人从出借人处取得了一定的款项，无论之后出借人通过何种非法手段将债务虚增到何种程度，在借款人实际取得的范围内，借款人是实现了借款目的、在该笔交易中获益的。因此，即使该笔交易之后发展为“套路贷”，借款人在多偿还的范围内受损，也不应将整笔交易一概定性为非法，而应分段计算，减除合法还款额（包括按通行规则计算的借款利息）后的才是犯罪数额。

3.《意见》虽将出借人实际给付借款人的本金数额不计入犯罪数额，但仍规定“有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施‘套路贷而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收”，这实际上是将本金以类似于“犯罪工具”的名义予以没收，客观上造成了出借人合法财产受损的情况。笔者认为，本金是否能直接与犯罪工具划等号，出借时是否一定具有非法占有目的，不宜一概论之，应根据个案情况具体分析。

二、 是否认定“套路贷”对案件结果影响重大，但实践问题复杂多变，难以清晰认定

1.“套路贷”与“职业放贷”、高利贷混同度高。2019年10月21日两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”的即为“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。11月14日《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”实际上早在2017年最高院发布相关判决之时，各地法院就已控制同一出借人的民间借贷纠纷立案，2018年中国银行保险监督管理委员会、公安部等发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，最高院发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，多地法院建立职业放贷人名录，对相關民事案件不予立案;2019年浙江省高院首次发布认定职业放贷人的4个标准。

从以上各规定来看，打击职业放贷行为的主要目的是维护金融市场秩序，但笔者认为更重要的是预防职业放贷可能导致的各类违法犯罪活动。职业放贷行为之所以存在是与我国小微经营主体贷款难分不开的，所以这些不规范的放贷主体才有其存活市场。这些主体与正常金融机构面对的客户群并非同一类，只能承接正常金融机构不予放贷的借款人，因此除非衍生出违法犯罪活动，否则对合法的金融业务造成的冲击并非十分严重。

但在实践中，小额贷款公司、投资公司、咨询公司以及一些自然人以职业放贷人身份对外放贷时，往往采取的就是提前抽取利息、以保证金名义抽取利息、银行走账仍全额走账、诉讼时以全额起诉等方式，恰恰就是《意见》中规定的“套路贷”常见犯罪手法和步骤。在当前“软暴力”也是暴力的司法环境下，原先这些小贷主体可能采取的电话催收、上门催收、向亲朋好友催收等方式也统统可能被认定为软暴力，加大了催收的难度，部分司法机关将向亲友电话催收认定为寻衅滋事罪，将“砍头息”认定为诈骗。以笔者办案经验来看，职业放贷、普通的高利贷和“套路贷”的区别应该主要是是否“故意制造违约或者肆意认定违约”，《意见》中规定的其他手法诸如“制造民间借贷假象”“制造资金走账流水等虚假给付事实”“恶意垒高借款金额”“软硬兼施索债”，职业放贷和高利贷都有不同程度的涉及，但不会“故意制造违约或者肆意认定违约”。“故意制造违约或者肆意认定违约”实质是以违法手段意图非法占有财物，已构成民事违法或刑事犯罪，是“套路贷”的重要特征。但《意见》对这五项手法采取的是选择性规定，即符合该五项中的任意一项即可，不要求五项都符合。因此，职业放贷、高利贷和“套路贷”在司法认定上是相当模糊的。

2.“套路贷”在刑事犯罪中也难以认定。笔者日前办理的一起案件：乙经营一家家具厂，经营困难，对外欠款额巨大难以偿还，甲向乙出借4000万，乙将家具厂80%股权转让至甲名下，已办理工商登记，实际双方合意为股权质押（让与担保），甲从不参与家具厂经营管理。借款到期后，乙欲向银行以家具厂资产办理抵押贷款以偿还甲，但甲拒绝办理抵押贷款，要求乙以其他方式还款。随后甲派人到家具厂时刻对乙跟踪贴靠，不限制乙与其他人见面、通话、出入等，时间长达9个月，甲涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留。

本案承办检察官在认定甲是否构成“套路贷”时就极为困难，一方面甲的行为并不是《意见》规定的“套路贷”典型犯罪手法，另一方面甲把持手中的股权拒绝办理抵押贷款客观上造成了乙无法偿还的境况，并因无法偿还导致借款利息不断增加，且引发了后来的非法拘禁行为（是否构成非法拘禁罪本文暂不讨论）。甲的行为也不同于“故意制造违约”，因为是乙违约、无法按期还款在先，甲对其筹措款项的方法制造了一定阻碍，但从甲的角度来看，也是防止乙恶意转移、处置资产，维护自身债权，有一定合理性，不全然是恶意阻碍。最后，检察院没有认定甲构成“套路贷”。

虽然《意见》未明确认定“套路贷”与黑恶势力犯罪的构成关系，但与《意见》同日发布的两高两部其他三个文件《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》并列，从体系地位上来看，是将“套路贷”作为黑恶势力犯罪敛财的重要手段。因此，在案件中是否认定“套路贷”就对是否认定黑恶势力影响重大。

三、 打击“套路贷”犯罪应限缩范围，做到不枉不纵

现在学界普遍持有的观点是“套路贷”具有明显的黑恶性质，应重点打击;理论研究注重“套路贷”与黑恶势力犯罪的联系，很少探究两者之间的区别。但实务界却频频对“套路贷”的认定、处置提出不同看法，认为应谨慎适用。笔者认为，打击犯罪首先要做到罪刑法定，罪责刑相一致，严格依照刑法条文定罪处罚，对一种现象理性分析后准确适用。从上述案例和分析来看，笔者认为，准确认定“套路贷”还应从以下几个方面入手：

1.“套路贷”的“套路”应是一种成熟、稳定的模式，而不是偶一为之。这是从“套路贷”的字面意思上来理解。实际上，如果仅是某一次采用虚增债务等手段非法占有借款人财物，直接以相应的诈骗、侵占等罪名来办理即可，无需认定“套路贷”。“套路”是“套路贷”犯罪的承载本体，是刑事不法的依据，在惩治“套路”时，应防止走上“手段违法+高利贷=犯罪”和“手段违法+高利贷=财产犯罪”的扩张路径，合理把握刑法介入的边界。

2.有“套路贷”就有“套路借”，可定义为借款人明知没有还款能力，仍以虚假承诺或虚假担保大量借贷，造成出借人财产损失。实践中这种情况很多以诈骗罪来处理，但在当前“扫黑除恶”的背景下，一旦与“套路贷”相遇，借款人似乎就有了当然的违法阻却事由，公安机关只处理有财产损失的出借人，实际受益的借款人却成了受害人。以上文为例，乙的家具厂虽仍在经营，但长期借款、大量借款无法归还，在判断时已不能以家具厂是否还在经营作为乙是否有偿还能力的依據。如果深入调查，可能家具厂的每一次经营都是亏本的，乙借来的资金也未必全部投入经营，那么经营就成为了乙对外借款的幌子。这种行为应当受到法律打击。

3.作为高利贷的升级形式，“套路贷”之所以形成，很大程度上是由于长期以来行政部门对高利贷的监管缺失，建议加强对高利贷的行政干预和规范;在尚无“套路贷”专门罪名或视“套路贷”整体行为为一罪的前提下，司法上仍然要逐一认定每一具体的犯罪事实是否够罪。

4.理解民间借贷存在的重要性，对以贷款为业的机构和个人可以逐步规制，通过完善金融借款途径、降低借贷利率、加大机构设立审批难度、工商部门严格排查等较温和的手段逐渐缩小该部分的规模，而不宜直接以刑事手段严厉打击，否则易造成借贷双方利益失衡;对一些违法特征不明显的、利息收益占比不高的、讨债没有采取暴力强制手段的放贷行为应从刑法谦抑性的角度整体看待，准确认定是否具有非法占有目的;必要时可参考逃税罪的行政前置手段设置，先进行行政处罚，屡禁不止时再适用刑事手段。

盘活民间资金一直是国家经济发展的重要手段，是主流金融之外的补充，民间资金池吞吐能量巨大，对小微经济发展具有重要作用。近年来对“套路贷”、职业放贷的打击无疑大力保护了借款人的合法权益，重创了披着合法借贷外衣的非法行为，但相应地，民间资金的活力由此急剧萎缩，很多小额贷款公司、投资公司等放贷主体停止营业，或因经营风险增大而提高利率，导致需要借款又不符合主流金融机构借款条件的小微经营主体更加难以存活。无担保、无抵押、放款快是小贷主体的优点，并不必然就构成非法占有目的或违法犯罪，只要严格加以规制，正确引导，其必将对社会经济发展发挥新的有利作用。

注释：

涂龙科.“套路贷”犯罪的刑罚规制研究[J].政治与法律，2019（12）·经济刑法，第35页.

钱立波，胡公枢.“套路贷”行为规制刍议[J].中国检察官，2019，2（上）·司法实务，总第309期·刑事法律适用，第28页.