高校退学处理行为的法律规制与大学生权利的保障

谭 悦， 敖双红

（中南大学法学院， 湖南长沙410006）

2020 年4 月8 日，一则 “高校学生虐猫” 的新闻在网络上迅速传播，山东某高校一大学生在两个月假期内虐杀了80 多只流浪猫。该事件在网络上曝光炒作后，涉事高校公开声明对该学生做出退学处理。这一处理结果引起了更多的舆论争议，部分民众认为难以将虐猫与退学处理画上等号，处罚过重有失原则，更有民众质疑处罚的合法性。近年来，高校退学处理行为产生了诸多法律后果，引发了广泛关注和舆论争议。一方面，高校对违反校纪校规的学生做出退学处理可以达到教育与警示效果，违反校纪校规理应得到相应惩罚；另一方面，高校学生被退学处理一直存在法律性质不明、处理依据混乱、救济手段乏力等诸多问题，导致被退学学生的合法权益得不到保障。如何做到正确认识高校退学处理的法律性质，规范高校退学处理行为，建立健全救济体系，充分保障高校学生的合法权益，已成为大家普遍关注的问题。

一、明确高校退学处理行为的法律性质：大学生权利保障之前提

我国学界关于高校退学处理行为法律性质的不同观点，可以分为以下三类：第一种观点认为，高校与学生所形成的是民事契约关系。高校对学生的教育义务可定义为一种民法上的强制契约。高校对学生管理、处分等行为，是利用二者之间的契约关系达成教育目的[1]，因此，退学处理是一种高校对学生 “停止教育契约” 的行为。第二种观点认为，高校对学生的退学处理是高校内部行政行为或内部管理行为，是一种内部处分。我国虽然没有明确的特别权力关系理论，却也有与其相似的内部行政管理理论，以此来阻碍司法进入一些特殊领域[2]。第三种观点认为，退学处理是一种高校行使学籍管理职权的具体行政行为[3]。

退学处理行为的法律性质不仅存在理论争议，在司法实务中的认定也不相同。例举近年来我国审理高校退学处理引发的相关案件，可看出在不同的判决书中，对高校退学处理这一行为性质的表述不尽相同。 （见表1）

虽然在实务中退学处理行为已经可以提起诉讼，但是不同的判决书中对这一行为的表述却不一致。法院对这一行为性质做出的不同认定，直接影响案件的裁判依据与裁判结果。

判断一个组织是否具有行政主体资格，首要判断的是该组织对公共事务的管理职能，国家以政府为代表依据公权力设立各级行政机关，通过宪法和部门法赋予这些行政机关公权力，这便是典型的行政主体[4]。除了法律直接授权以外，某些社会组织、事业单位在经过授权后，实际上也负有行政管理职能。德国学者奥托迈耶[5]认为，公务法人是一种掌握在公权力手中，凭借个人或物体实体化后服务于特定公共目的的特殊法人。高等院校存在的意义是服务于公共高等教育，在设立时法律就直接赋予了高校自主管理公共高等教育的权力，高校无论是对学生进行退学处理还是拒绝颁发学历证书，都是其在行使公权力。当前德国与法国等欧洲国家已经承认了高等院校的公务法人地位，高校从事务工、住宿、食品等校园产业时与学生产生的法律纠纷按照一般民事纠纷处理。但是涉及高校对学生的行政管理权和处罚权时，将按照行政诉讼法相关规定进行规制[6]。

《中华人民共和国教育法》 将教学、考试、学籍、学位管理以及颁发学业证书等相关国家事务范畴的管理权授予高校的同时也明确了相应的法律责任。落实到具体的高校管理事务中，对学生管理有一定的行政命令权，对高校行政事务的开展有决策权，对于拒不配合的学生同样有强制权、惩戒权。但是，高校作为学生管理者，有对学生负责任的义务，有保障学生合法权益的义务。同样，高校作为特殊行政主体也有义务接受法律监督，更有法无授权不可为、依法办事的义务。高校对学生做出退学处理，在这一行为中双方的法律关系是一种行政法律关系。因此，高校的退学处理行为是一种具有外部处理特征的行为，也就是行政法上所说的具体行政行为。高校对学生做出退学处理应严格遵循行政法律法规，做到合法合理，既治病救人，又惩前毖后，只有这样才能解决学校管理上的混乱局面，保护学生合法权益。

二、高校退学处理过程中的制度建设：大学生权利保障之核心

基于退学处理是具体行政行为的这一认定，高校做出退学处理要遵循合法原则，做到依法依规，使高校学生被退学处理所产生的消极影响降到最低，保护被退学大学生的合法权益。从制度顶层设计上考虑，在制定、执行校纪校规时借鉴域外地区或国家规范高校退学处理的有关规定，设计更加科学、民主和人性化的预警机制、事前听证程序，对高校专权决断的管理权加以约束。

（一） 遵循合法性原则厘清高校退学处理的法规依据

首先，法律保留原则要求对公民基本权利的限制必须由立法机关通过法律予以明确，行政机关不得代为设定或规定。从教育部发布的1983 版、2005版以及最新的2017 版《普通高等学校学生管理规定》 来看，“退学” 一般分为4 种情形：一是学生主动申请退学，二是勒令退学处理，三是开除学籍，四是学校做出退学处理。相较于其他退学处理，勒令退学通常被认为是一种高校自治范畴内的内部管理行为，一般不能提起诉讼；而开除学籍的学生丧失了该校学籍，没有学位证明与学历证明，在实务中可以进行复议与诉讼；其他退学处理相较于勒令退学或开除学籍，界限更加暧昧：开除学籍是高校惩戒措施中的一种，而有关退学的相关规定在《普通高等学校学生管理规定》 学籍一章中，严格来说不能归入高校对学生的惩戒措施范围，却被各大高校广泛使用。现行法规将学籍管理中的退学管理与其他惩戒手段相区分，是因为退学处理行为在起因、后果等方面的不同之处。但是，这种区分并不能否认二者本质上的相同：行为的强制性，使学生丧失或部分丧失学籍，并改变了学生和学校之间的 “在学法律关系”[7]。我国现行法律仅仅笼统地规定了学生的受教育权， 《普通高等学校学生管理规定》 也没有对学校拥有的处分权进行解释和限制，这就直接造成我国关于高等院校学生行为规范的立法层次降低，高等院校有了解释规章的空间。而各个高等院校对于学生违纪违规行为，没有一个明确的价值判断标准。因此，应在国家立法的层面上对公民受教育权的行使、保护、限制以及剥夺加以明确规定。高校学生学籍、学位等相关管理权限，应在国家立法层面明确规定，并明确高校在该类管理活动中的行政主体资格。

表1 部分判决书中法院对高校退学处理行为性质认定的表述

其次，必须强调法律优先原则。法律的效力高于一切行政行为的效力，超出上位法的强制措施的适用范围、种类和方式，扩大或者缩小其适用条件等情形，既违反了上位法，也违背了法律优先原则。现实中，高校对学生的处分，包括主动处分与被动处分。主动处分，即高校对违纪违规学生给予警告、批评、留校察看、开除等处分；被动处分，即学生没有达到高校学业要求而无法取得学位、学历证书[8]。现实中的退学处理既存在上文所说的主动情形，也存在被动情形，超越了《普通高等学校学生管理规定》 中的退学处理范围。以 “高校虐猫学生被退学” 事件为例， 《普通高等学校学生管理规定》 第四十二条规定：“学生不得从事或参与有损于高校学生形象、有悖公序良俗的活动。” 从该高校《学生学籍管理规定》 看，虐猫学生不符合规定的退学处理情形中的任何一种情形。该高校增设了无关事由，扩大了退学处理的适用范围，而这种行为，在其他高校可能就不会做出退学这样严重的处理。因此可知，超过规定范围所进行的退学处理，源于高校对《普通高等学校学生管理规定》 中退学制度适用界限的自行扩张。对此，一方面应加快立法的修改和完善，从根本上规范高校的此类管理行为，另一方面要完善现行高校学籍管理制度，修改行政法规、高校校规中侵犯学生受教育权的相关规定，明确退学处理的适用范围[9]。

（二） 建立高校退学处理预警机制

我们通常所说的高校预警机制指的是学分预警，即学校对学生的日常考勤、成绩、学籍等进行监督管理，在学生未达到规定的学业成绩，甚至面临学分未满被延期毕业或退学处理的危险时，向学生发出警告的制度。这种学分预警机制被归属于高校学分制管理中的一项辅助措施[10]。它能够很好地监控学生的学业状况，但是并不能涵盖现阶段退学处理的所有情形。目前有许多国家或地区都规定了高校学生处分预警机制，如我国台湾地区高校曾经出现成绩不合格就退学处理的被动管理方式，导致退学学生增多，从而引发许多社会问题。其中知名的“二一退学” 制度就引起过诉讼。我国台湾地区高校“二一退学” 制度规定：学生学业不合格门类学分数的总和，满足该学期应修学分总数的1/2 就会被勒令退学。台湾地区的大法官认为这一项制度违背了法律保留原则，学生的学习自由与受教育权利难以得到保护。因此从2006 年开始，台湾地区许多高校开始施行一种积极管理型的制度——能够连续监控学业情况变化的高校学习预警制度，充分利用计算机网络，根据学生在校表现和成绩考核分阶段预警，经过阶梯式上升的预警阶段以后才能做出退学处理的行为。

从各个高校实践中的做法来看，既有学分未满被退学处理的学生，也有因连续两周未参加教学活动、严重破坏社会公德等行为被退学处理的学生。因此传统的学分预警机制应进一步扩大其范围，对学生的相关违纪行为同样在既定的时间内发出预警——且应为正式的书面预警，送达学生本人并告知相关规定。近年来，广东、云南、湖南以及北京、天津等省市相继出台文件，在高校中建立健全学生学业预警和退学预警制度，天津师范大学、云南大学等高校建立并实行退学试读预警机制，通过多年的实践，不断完善和改进，因学业成绩不佳和违法乱纪被退学的学生人数大为减少，这充分说明退学预警机制行之有效。通过预警，一方面能够及时地发现、分析和解决高校学生学习、生活中出现的问题，及时督促、引导高校学生端正学习态度、修正不良思想倾向、增强防腐拒变的能力，从而避免被退学处理的结果出现；另一方面也有利于高校牢固树立 “以学生为本” 的服务理念，增强学生管理工作的前瞻性和针对性，减少退学处理的社会舆论压力。

（三） 构建高校退学处理的事前听证程序

当前实务中，高校内部的制度建设很少会听取学生意见，学生会等学生自治组织要么沦为高校行政管理的工具，要么被漠然置之。而且高校在处理涉事学生时普遍采用讯问制，学生的话对于高校来说只是作为了解情况和做出判断的依据之一，学生只有对真实情况的陈述权，没有辩解和申诉的权力[11]。按照英国社会学家巴里巴恩斯的理论，权力是强制力资源的集中体现，公权力的大小直接取决于民众对于专制力的需求。学生自觉扮演着被管理的角色，不会主动要求获得强制力，这就把强制力资源拱手让给了高校，高校在没有约束的情况下权力极易被滥用和误用。如山东某大学学生虐猫事件，涉事大学在案发第二天就在网络上宣布了对该学生处分，这个处分到底是学校在认真调查取证、听取当事人申诉与辩解、听取学校民主管理部门的意见后审慎做出的，还是学校在巨大的舆论压力下紧急做出的决定？答案不言自明。

新版《普通高等学校学生管理规定》 明文要求高校处分学生之前，应该充分听取当事人的申诉和辩解。但是如何从具体制度上去落实这一规定呢？美国高校关于学生听证程序的有关规定或能给予我们启发。美国规范高校的处分权可分为告知与听证两个程序。在高校做出对学生的处理决定之前，必须采用正式听证的方式为当事学生提供申辩的机会，充分保障其参与权和知情权。在听证的过程中，通过处理方与被处理方各自陈述意见和互相辩论的过程，使双方充分了解彼此的主张，对相关处理意见进行认可或辩驳，从而使退学处理更加合理，更容易让双方接受。美国强调听证的独立性与多方参与，十分注重听证团的组成人员的平衡，例如学生代表的比例[12]。

听证制度在我国得以确立和实行，是充分遵循公众参与理念的体现。在依法治国的时代背景下，应通过完善的听证程序保障高校学生的权益。我国相关法律法规规定了与高校处理行为有关的听证程序，如果学生对退学处理存在异议，可依《普通高等学校学生管理规定》 进行申诉，由学生申诉处理委员会举行听证，对相关申诉内容进行审查、复核，并做出裁定。但是这些规定都是在退学处理做出以后进行的，是一种事后补救的措施。高校退学处理作为一种具体行政行为，可参照我国行政处罚听证程序简繁有别的特点，将听证划分为正式听证与非正式听证。非正式听证适用于警告、记过等情形，因为不涉及对受教育权等基本权利的影响，高校可提高管理效益；正式听证则只用于开除学籍等行为[13]。退学处理从处理结果以及影响力来看更倾向于后者，因此建立正式的退学处理事前听证程序势在必行。高校应建立一个专门机构具体负责和监督学校的听证制度，涉及全体学生利益的一系列重大问题都要实行听证制度，让学生有机会将自己的意见及时进行反馈[14]。在做出退学处理前，学校应履行告知程序，告知学生享有要求听证之权利，根据学生的要求，学校应当依据规定的要求和方式组织听证会。举行听证会时，遵循听证 “职能分离原则” 之要求，由非本案调查人员主持听证，并保持一定的学生代表比例。原则上，听证应公开举行，负责调查人员须讲明学生应受处分的事实与依据，并提出拟处理的结果，学生在此过程中可以发表意见、对有异议的地方进行辩解。听证会全程记录笔录，并在会后依据笔录所记载的事实、证据和双方所陈述的理由做出处分决定，案卷之外没有进入听证程序质证过的事实、证据等不得采用。

三、高校退学处理行为的审查监督：大学生权利保障之后盾

高校退学处理为具体行政行为，在这一行为做出以后，学生的受教育权极易受到侵害。因此要采取更为有效的监督手段，为大学生提供行之有效的救济途径。一方面，除前文所述的退学处理事前听证程序外，应完善退学处理做出后高校的内部救济以及教育行政主管部门的审查监督；另一方面，应从司法审查的范围出发，厘清退学处理行为司法审查的界限。

（一） 高校及教育行政主管部门的审查监督

在高校退学处理做出以后，学生可依据《普通高等学校学生管理规定》 中的 “两级申诉” 制度进行救济，即在不借助司法力量的前提下，涉事学生可以首先向校内学生申诉机构进行书面申诉，如果校内学生申诉机构给出的答案仍不符合涉事学生的期望，涉事学生可以继续向高校所在地区的教育行政主管部门进行书面申诉。“两级申诉” 制度看上去可以极大地保障学生权力，可是在实务中发挥的功效并不大。 《普通高等学校学生管理规定》 只规定学生在受到退学处理后可以进行书面申诉，却没有规定具体的听证、申诉等程序，也没有规定后续的救济措施。许多高校的申诉委员会由各院系或学生工作处设置，申诉处理委员会人员由学校内部教师构成，申诉复核机构设置在校长办公室，这些校内机构使得学校始终处于优势地位，站位难以准确，从而影响结果的公正性。

高校在退学处理做出以后，应告知学生权益救济知识，包括救济的方式、途径以及规定的时限，学生提出对处理结果不服的申诉后，可提交校长授权的专门会议研究审议，并再次通过听证给予学生陈述与申辩的空间；教育行政主管部门是高校的监督者与管理者，有责任对高校的管理活动与管理行为进行监管，并出台明确的学生申诉处理办法，明确学生申诉受理范围、机构设置、负责人员、受理期限、复核等具体事项。当校内申诉无法满足学生诉求时，教育行政主管部门要对处理行为进行合法性审查，或成立第三方仲裁机构，对学生与高校之间的事务纠纷进行裁决。

（二） 人民法院的审查监督

现实中，学生就授予毕业证、学位证或开除学籍等问题提起的诉讼十分常见，然而在实践中法院对于高校退学处理行为的认定并不一致。如2005 年“邵阳学院舞弊学生状告母校案” 中，法院认定对考试作弊被退学的惩戒是学校内部为规范教学秩序的管理行为而不受理[15]。我国台湾地区大法官释字第684 号解释中提到：大学对学生实行公权力措施，其目的皆是维护教学秩序，若这些惩戒行为侵害到学生的受教育权，或是其他基本权利，即使不属于开除学籍这类行为，学生也可以以其权利受到损害为由提起行政诉讼。这种 “以学生为本”“人权至上” 的执法理念，值得我们借鉴。 《中华人民共和国教育法》 第四十三条第四款规定：受教育者对学校给予的处分不服，可以向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，可以提出申诉或者依法提起诉讼。退学处理行为做出以后，学生的受教育权等权利会受到限制或剥夺，是一种损益性行政行为，学生可提起诉讼。

在明确高校退学处理纠纷可进入司法审查范围后，须进一步确定高校如何审查退学处理纠纷提起的诉讼。一方面，应遵循合法性审查原则。高校以触犯校纪校规为由做出退学处理，但是校纪校规不能与宪法和法律相抵触。无国家法律之授权，高校制定的自治规章不得干预人民之自由及权利，即使法律进行介入也必须具体明确，以满足法律保留原则的要求[16]。法院在审查过程中，如若查出高校依据的校规校纪等明显不符上位法的相关规定，应运用附带性审查原则，附带审查该决定所依据的内部规则是否合法。法院进行附带审查的方式主要有以下两种：第一，学生在起诉时一并提出，即在起诉高校的退学处理行为时同时提请审查该决定所依据的高校内部规则。第二，法院主动审查，即学生没有提出一并审查的前提下，法院在进行合法性审查时，认为其依据的内部规则不合法，这时可以主动进行审查。另一方面，应严格进行程序性审查。笔者在中国裁判文书网上以 “退学处理” 进行搜索，发现近年来我国因高校退学处理进入行政诉讼的案件有130 余起，其中超过三分之二的案件是由于高校退学处理相关程序问题而产生争议，可见高校及教育行政主管部门在这一过程中的程序意识还不够强烈。司法进行程序性审查时，应着重审查高校是否设置听证等程序保障学生的陈述意见权，以及是否提前告知、保障学生的知情权。