网络商标权侵权行为的刑法规制

彭冲

摘 要：“互联网+”时代的到来对商标权的保护提出了严峻挑战，本文通过对相关概念的论述，引出网络销售中商标权侵权行为的表现形式，并阐述我国刑法对网络销售中的商标权的保护现状以及存在的问题，通过对保护现状以及存在问题的概述，进而介绍笔者对此的完善建议。

关键词：商标权;网络销售;刑事保护

中图分类号：D923.43 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）03-0098-03

互联网科技的发展，使得我们足不出户，便可知天下事，购天下物。因此，互联网时代的到来，极大方便了我们的生活。然而，科学技术是一把双刃剑，互联网技术的发展在提高我们生活质量的同时，也带来了一系列的负面影响。本文主要阐述的是：利用网络销售实施商标权侵权行为。

1 网络销售中商标权的概述

1.1 商标权的概念

商标是指能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合①。商标权是指商标所有权人对其商标所享有的具有独占性、排他性的权利[1]。此外，值得注意的是，商标权无论是在传统有形的实体生活还是网络虚拟生活中，其概念并未发生变化，发生变化的主要为其保护范围和保护功能。

1.2 网络销售中商标权的特征

传统商标权必须依附于商品或者服务之上，以商品或者服务为载体，简言之，即传统商标权不能独立存在，必须受到空间和时间的限制。但是，在互联网时代的背景下，商标权不再拘泥于传统的现实有形市场，传统的商标权冒用行为异变为利用网络销售假冒伪劣产品、利用网络服务商进行商标冒用等行为。

1.2.1 商标权不再以商品或者服务为载体。在有形生活中，传统商标必须以商品或者服务为载体，并体现特定商品或者服务来自于特定的生产者或者具备某种特定的价值和水平。而在互联网时代，由于网络技术的介入，传统商标权发生异变，可以独立存在。

1.2.2 商标权的保护不再受到时间与空间的限制。以在一国范围为例，对传统商标权进行保护基于以时间与空间为基础而建立起来的保护规则。即只有在特定的时间与空间条件下，商标权才受到保护。然而在互联网的大数据背景下，因互联网本身所具备的虚拟性、全球性等特征，商标权的使用不再局限于传统的现实有形市场，其在网络领域中的使用突破了地域的限制，不仅破坏了一国基于时间和空间而建立起来的商标权保护体系，也破坏了传统商标权存在的基础。在这种情况下，传统的保护规则仍然被用来规范网络销售领域的商标权侵权行为，难免力不从心。

2 网络销售中商标权侵权行为的表现形式

网络销售，简言之，即是指网络经营者借助互联网进行线上销售的方式[2]。例如淘宝、京东、当当等电商巨头。由于互联网科学技术本身所具有的复杂性以及更新的迅速性，网络销售领域的商标权侵权行为可概括直接侵权行为与间接侵权行为两种行为类型，此区分是依据二者的侵权行为主体、侵权行为方式等的不同而做出的：

2.1 网络销售中商标权的直接侵权行为

商标权直接侵权行为的行为主体在网络销售中主要为网络经营者，其行为模式可分为如下几种类型：

2.2.1 销售侵权行为，此行为是网络销售领域中最为常见的商标权侵权行为，即销售假冒、伪劣产品的商标权侵权行为。假冒，即指伪造、冒用他人的厂名、厂址、产品名称、商标等标识，使消费者误认误购②;伪劣则是指产品质量不符合相关质量标准，包括不具有使用性能以及虽具有使用性能但质量低劣两种情形。详言之，销售假冒、伪劣产品的商标权侵权行为，又可具体分为两种表现形式[3]：

2.2.2 广告侵权行为。为了获得更多的经济利益，网络经营者通过实施各色各样的营销手段，以期提高商品的交易量。而广告宣传，便是最为常见的一种营销手段。商标通过商标所有权人的长期宣传、注入大量投资资金等的努力，经过日积月累的名声积累，逐渐为公众所知悉，同时，也逐渐从普通商标转化成为具有巨大经济利益的知名商標，故而其常常为网络经营者利用。

但并非所有无权利用他人商标的行为都构成商标权侵权，依据我国现行《商标法实施条例》规定的“合理使用制度”：网络经营者在经营活动中，以“叙述性使用、指示性使用、说明性使用或者平行性使用的方式善意使用他人商标的，不构成商标权侵权行为③。”

2.2 网络销售中商标权的间接侵权行为

商标权间接侵权行为的行为主体为网站经营者，也称为网络交易平台提供者。“间接侵权的违法性是不容置疑的，但是其危害性是否严重到需要刑法进行规制，在目前理论和实践中还没有出现与之相关的论述和判例[4]。”;且对构成间接侵权的认定标准，理论界和实践界均存在分歧：有的学者认为应类推“避风港原则”进行判定;有的学者则认为应当以“知道原则”作为认定标准;还有的认为应综合运用以上两种规则进行判定[5]。本文认同第三种观点，网站经营者即网络交易平台提供者是否构成间接侵权，应当综合运用两种规则进性认定：是“避风港规则”，即“通知——删除”原则，该原则为《信息网络传播权保护条例》所确定。该原则类推适用于网络销售中商标权间接侵权行为的认定之中，即商标所有权人认为网络经营者的行为侵犯其商标权时，可以向网站经营者提交书面通知书，要求该网站经营者删除有关信息或者断开链接。

3 网络销售中商标权刑事保护的现状及问题

3.1 我国刑法对网络销售中商标权保护的立法、司法现状

3.1.1 立法上的保护现状。现行“刑法”对侵犯商标权的犯罪行为的规定主要在第七节“知识产权犯罪”中规定，具体包括三种犯罪：“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪”。可见，我国现行刑法的体系是较为完善且科学的;同时，我国现行刑法对商标权侵权行为的刑罚规制，不仅可适用轻重不一的有期徒刑，也可适用“并处或者单处”的罚金刑。概言之，我国刑法确立的是人身刑与罚金刑相结合的刑罚规制体系。然而互联网技术的不断深入发展，对网络销售中商标权的保护不断提出新挑战，由于我国现行刑法对如何保护网络销售中的商标权未做出任何规定，故而我国现行刑法对网络销售中商标权的保护已然陷入困境。

3.1.2 司法中的保护现状。目前，我国行政执法部门对商标权侵权行为的查处力度呈现不断加大的趋势，根据《中国商标战略年度发展报告（2017）》的相关数据来看，“2017年，全国各级工商和市场监管部门共查处商标违法案件30130件，案值36544.63万元，罚没金额47042.32万元。对比2016年度的统计数据，查处各类商标违法案件总数、立案数、收缴和销毁商标标识数以及移送司法机关案件数和人数等指标均有不同程度的下降，但罚款总额、案均罚款额、罚款额10万元以上的案件数等指标较上年有所增长④。”值得注意的是，移送司法机关的案件数只有172件，占违法案件总数不足1%。这其中，网络销售中的商标权侵权案件更不用进行阐述了。可见，行政执法机关向司法机关移送的关于商标犯罪的案件极少，且司法机关查处网络销售的案件更加少。此种现象与当前网络销售中商标侵权案件的频发状态是不相符的。

3.2 我国刑法对网络销售中商标权保护存在的问题

现阶段，我国已然建立起了较为完善的商标权保护立法体系，除了《刑法》之外，还有《商标法》、《民法总则》、《反不正当竞争法》《行政处罚法》等一系列法律对商标权进行保护。然而，由于互联网因素的介入，传统商标权发生异变，如在网络销售领域中频繁发生的商标权直接侵权行为、商标权间界侵权行为等[6]。对此，现有的法律不足以对此类行为做出有效打击，这显然不利于加强在互联网时代下对商标权的保护。

3.2.1 刑事立法上的困境。第一，立法保护体系落后。由于互联网本身所具有的开放性、虚拟性等特征，网络销售中商标权侵权行为的发生较之传统意义上的商标权侵权行为更易发生，且行为方式更多样化。

然而，我国现行刑法并未将网络销售中商标权侵权行为纳入其保护规制范围内，这对于新背景下加强对网络销售中商标权的保护，可谓是一大缺陷。虽然我国最高人民法院和最高人民检察院均发布了相关司法解释以解决网络销售中商标权侵权行为频繁发生的燃眉之急，但是依据刑事司法解释来保护网络销售中的商標权，只是一种短期性的保护方法，从长远来看，将网络销售中商标权犯罪行为纳入刑法规制体系，以刑法的保护作为最后一道防线，才是应选之道。

3.2.2 刑事立法上罪名的缺失。我国刑法规定了“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪”三个罪名来规制商标权犯罪行为，虽然此些规定涵盖了大部分传统意义上的商标权侵权行为，但却无法将网络销售中侵犯商标权的严重犯罪行为纳入其中。最直接的后果便是网络销售中商标权侵权行为无论影响多恶劣、情节多严重，均不会受到刑法的规制，仅仅受到民事制裁和行政处罚。这不仅与当前世界知识产权保护潮流背道而驰，也不利于强化互联网背景下对商标所有权人的保护。

3.2.3 刑事司法上的困境。目前，我国司法机关对网络销售中商标权的侵权案件的查处，只依赖与行政执法机关的移送。换言之，行政执法机关不将相关案件进行移送，司法机关则无法介入管理。在某种意义上，就网络销售侵权案件而言，我国司法机关可谓是形同虚设。

4 对网络销售中商标权进行刑法保护的完善建议

在互联网深入发展，传统商标犯罪手段异化的今天，我国刑法也应当完善网络销售领域下商标权侵权犯罪行为的法律体系，制定、推行一系列相关的法律法规，以便更好的保护网络销售领域下的商标权。

4.1 完善刑事立法

4.1.1 制定并颁布更为科学的司法解释。从长远意义而言，虽然以司法解释的形式来解决网络销售中商标权侵权行为的频繁发生是乃下策，但是将网络销售中商标权侵权行为纳入刑法罪名体系之中，不仅需要经过科学而又周密的论证，还需要践行一系列繁琐的程序，若拘泥于“入罪”而忽视了司法解释的补充作用，是不明智的。故而笔者认为应当立足于网络销售商标权侵权行为，制定并颁布科学、严谨的司法解释。

4.1.2 增加“网络销售中非法使用商标罪”。仅依据司法解释来规范网络销售中商标权侵权行为实属无奈。其具体认定方法，由于前文已做阐述，故而笔者在此不做赘述。值得注意的是，对于罚金数额的确定[7]，笔者认为可以依据侵权行为认定的违法所得数额进行确定，具体为“处三年以下有期徒或者拘役，并处或者单处侵权行为人违法所得5倍以上7倍以下罚金;处三年以上七年以下有期徒刑，并处侵权行为人违法所得7倍以上10倍以下罚金;单位犯本罪的，对单位判处其违法所得10倍以上20倍以下罚金。”

此外，在网络销售中，商标权犯罪多为自然人犯罪，但是单位犯罪亦是实际存在的，且单位犯罪较之个人犯罪更具社会危害性，故而不能因为其犯罪次数较少就将其排除在刑法规制之外，而应将其纳入刑法规制体系之中。

4.2 健全刑事司法制度

网络销售中商标权侵权案件移送交由司法机关查处的较少，主要原因在于司法机关介入网络销售中商标权侵权行为的查处只依赖于行政执法机关的单方面移送。及时其有心管，却也无权管，

故而可以建立“司法机关申请介入制度”。详言之，即司法机关可就其认为社会危害性较为严重、情节较为恶劣的网络销售中商标权侵权案件，向其上级主管机关申请介入查处，经批准后，行政机关应立即进行移送。通过强化司法机关的管理权限，使其能够主动介入网络销售中商标权案件的查处，不仅能够发挥刑法作为最后一道防线的积极作用，也能够有力的加强对商标权人的合法利益的保护。

5 结语

将网络销售领域中的商标权侵权被列入刑法规制范畴，是为了应对互联网背景下发生在网络领域中的新型商标权侵权行为而做出的法律修正。这种调整对于维护消费者利益，商标所有者的合法权益，甚至社会主义市场经济秩序都具有重要价值。

注释：

①参见现行《中华人民共和国商标法》第8条。

②参见现行《中华人名共和国产品质量法》第5条。

③参见现行《中华人民共和国商标法实施条例》第49条。

④参见《中国商标战略年度报告（2017）》：44-48。

参考文献：

[1] 吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009，247.

[2] 胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学，2011（02）：135.

[3] 王楚乔.网络环境下商标侵权新类型及其法律规制[D].长春：吉林财经大学，2017：8-16.

[4] 谢雄青.论网络环境下商标侵权的刑法规制[D].广州：华南理工大学，2014：9-10.

[5] 吴怡辰.避风港原则在我国商标网络侵权诉讼中的具体应用[J].中华商标，2012（02）：28-31.

[6] 王楚乔.网络环境下商标侵权新类型及其法律规制[D].长春：吉林财经大学，2017：8-16.

[7] 张雯.网络商标权犯罪刑法保护若干问题研究[D].上海：华东政法大学，2012：11-12.