非法占有死者财物行为性质的解释路径

张倩　何珊

摘 要：对非法占有死者财物行为的定性，可以以场所之封闭属性为基础，结合公共开放程度，把取财行为发生地划分为公共空间与非公共空间，进而将出入场所人员的不同身份作为二级标准，根据实际情形，判断行为当时死者财物之占有状态，并最终作出罪刑判断。

关键词：占有 死者财物 取财场所 盗窃 侵占

非法占有死者财物行为的定性问题一直是刑法学讨论的一个难题。当前，此类案件在司法实务中时有发生，虽已有法院对此类案件作出可供参考的判决，但在该行为如何定性及其解释路径的选择上，学者们始终争论不休，即便借鉴其他国家和地区的通行做法，也因各类处理结果之间差别过大而无从取舍。因此，该问题要得以全面解决，需厘清概念构成，梳理行为类型，解读相关理论，进行深入剖析，以求正解。

一、非法占有死者财物行为的界定与类型

（一）“非法占有”系对行为方式的描述

根据刑法理论，“非法占有目的”是财产犯罪的构成要件要素之一，即行为人须同时具备排除他人占有并对之进行利用或处分的意思。本文中的“非法占有”更侧重于事实占有状态的更替和变化，指违反法律规定，基于排除意思和利用意思而转移死者财物为自己或其他第三人占有，并达到犯罪标准的客观行为方式。

（二）“死者财物”的范围

一般而言，财产犯罪中的“财物”应同时具备经济意义和管理、转移可能性，“死者财物”为其衍生概念，在涵盖上述特性的同时，规范层面上的意义却相对较弱，故此处的“死者财物”只是对某一法律主体在死后所遗留的，能为刑法所评价的财物的宏观概括。因此，“死者财物”这一概念，除包含刑法传统意义上的普通财物、财产性利益外，还应包括随着社会生活的发展变化而逐渐得到承认的不动产、违禁品、债权凭证和虚拟财产等。需要明确的是，陪葬品作为死者继承人所占有之埋藏物，并非本文所讨论之范围;死者身上安装的人工产品，如牙齿填充物、人工关节或心脏起搏器等，若其已经成为人体的重要组成部分，则物品的经济意义就会被人格意义所替代，不宜再视作财物;而对于能够灵活移动、任意分离且不会对身体造成伤害的假牙、义肢等，则仍可将其视为“死者财物”的一部分。

此外，死者的住宅、办公室或车内的财物，也系本文所讨论的“死者财物”的范畴，只是非法占有该类物品的行为应发生在财物占有归属尚不明朗的阶段，否则，也失去讨论之必要。

（三）非法占有死者财物的行为类型

1.以夺取财物为目的先杀人后取财

[案例一]甲与乙入室抢劫，将被害人杀死后，抢走人民币5900余元。法院经审理认为，甲与乙以非法占有为目的，采用暴力方法劫取他人财物，构成抢劫罪（共同犯罪），并适用加重刑。

该类案件在司法实务中属常见多发的一种类型，行为人以“夺取财物”为目的，通过杀人方法，非法占有被害人财物，无论从主观方面，还是从客观方面，均满足抢劫罪的构成特征。2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”，故该类型不存在争议，本文不再赘述。

2.致人死亡后临时起意取走财物

[案例二]李某到韩某（系卖淫女）处嫖娼，在嫖娼过程中，李某心生歹意，将韩某掐勒而死。之后，李某见财起意，将韩某的手机、挎包以及现金1000余元拿走，后携款潜逃。

本案中，犯罪嫌疑人在剥夺他人生命的故意之下实施了杀人行为，其行为构成故意杀人罪，这一点并无争议，而学界真正关注的焦点在于被告人杀害他人后又拿走其财物的行为该如何定性的问题。2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，如果行为人实施故意杀人的客观行为之后，临时起意拿走他人财物的，应当将此前所构成的犯罪与盗窃罪进行数罪并罚。虽然各地法院以此为据作出了一系列判决，但学界的争鸣之声并未平息，反而愈演愈烈。

就此问题，曾有学者主张，该行为仅构成了“故意杀人罪”一罪或“抢劫罪”一罪。主张“故意杀人罪”的学者认为，行为人后续的取财行为以之前的暴力手段为前提，因而无需独立评价，可按照吸收犯所遵循的重行为吸收轻行为的原则，以“故意杀人罪”对行为人进行判处。[1]但吸收犯在构造上有其特定要求，即在前一行为与后一行为之间，应有逻辑上密切的先后顺序，前一行为是后一行为的必经阶段，后一行为是前一行为的必然结果，而被告人在杀害他人后，是否拿走死者财物完全是偶然性的举动，因而并不符合吸收犯的要求，且仅将其评价为故意杀人罪难免有放纵犯罪之嫌，故此种观点不可取。而主张“抢劫罪”的学者认为，行为人之所以能够实施后续的非法占有行为，主要在于其利用了自身所实施的发生在先的杀人行为所造成的被害人不能反抗之情势，完全满足了抢劫罪的构成特征，应定性为“抢劫罪（致人死亡）”。但若就抢劫罪本身之构成而言，可分解为暴力、胁迫等手段行为和非法占有他人财物的目的行为，只是后者须先于前者产生，即行为人必须是在夺取财物的主观故意支配下才实施的暴力行为，而在该类案件中，行为人在杀害或者伤害他人时显然是出于报复泄愤等非夺财的动机，故而也不能构成抢劫罪。

目前，就该问题的分析较为有力的主张是，将取财行为认定为盗窃罪、（脱离占有物）侵占罪或者无罪，这三种观点共同之处在于，将杀人行为和取财行为分别予以评价，认为二者间相互独立，但其在被害人死后财物是否仍有人占有、归谁占有的问题上，又持不同意见，学者们分别提出死者生前占有说、继承人占有说以及遗忘物说等，笔者将在下文中予以详述。

3.与被害人死亡无关的第三人非法取得财物

[案例三]某日，娄某意外发病，被送至医院后抢救无效身亡。次日，院方安排何某在太平间为娄某更換衣物，过程中，何某发现娄某随身的衣物口袋中有一个钱夹，便趁人不备将其中财物拿走。法院经审理认为，何某在非法占有他人财物的主观目的支配下，实施了窃取行为，构成盗窃罪。

最高人民检察院（以下简称“高检院”）于1993年6月16日就四川省人民检察院请示的“关于在交通事故现场搜取伤亡人员财物的行为如何定性”的问题作出的答复指出，如果在车祸现场，行为人乘救援机关或其他人员等尚未到达之际，搜取死者财物或者其他公私财物的，应以盗窃罪论处。由此可知，高检院对于将第三人非法占有死者财物的行为认定为盗窃罪的做法是予以肯定的。然而，多数学者仍主张，此处第三人的刑事责任与上述实施杀人或伤害致死的行为人责任并无不同，所以在进行逻辑论证时，应基于同一理论对上述两种行为类型作出评价。但也有学者对此提出质疑，认为在第二种情形中，行为人与被害人之间存在一种特定的侵害和被侵害的关系，而无关第三人的行为却与被害人的死亡毫无关系，所以应对二者进行区别对待。[2]笔者认为，在第二种行为类型中，行为人杀害或伤害他人是在非法剥夺他人生命或损害他人身体健康的故意支配下作出的，与之后的取财行为没有内在联系，那么，既然该行为已经被评价为故意杀人罪或者故意伤害罪，就不能违反“禁止重复评价”原则，再将其作为认定他种犯罪的事实依据。况且，行为人在实施杀害或者伤害行为时尚未产生夺取财物的目的，也就无法达到主客观相统一的归罪标准。所以，单就“取财行为”来看，其在上述两种情形中并不存在实质差别，所以不应对杀死被害人的行为人和无关的第三人实施“差别待遇”，而应保证其评价结果的一致性。

二、非法占有死者财物行为定性的主流学说

基于以上对非法占有死者财物行为类型的分析，不难得知，能否对行为人予以定罪科刑的关键在于，在不法行为发生当时，死者财物是否有人占有，即“占有之有无”的判断问题;而究竟是认定为盗窃罪亦或（脱离占有物）侵占罪的界分点则在于行为当时财物归谁占有，即“占有之归属”的问题。对此，学者们分别提出了死者占有否定说、继承人占有说、遗忘物说等不同观点。

（一）死者占有否定说

1.传统的死者占有否定说

传统的死者占有否定说从占有成立的两大要素出发，认为被害人在死亡后，既不可能从事实上支配、控制其财物——不具备占有的体素，又不可能产生占有的意思——不具备占有的心素，其占有的主体资格已不复存在，因而根本不可能成立占有，如若其财物之上并未形成新的合法占有关系，亦应认定为脱离占有物，行为人非法占有的，应当以脱离占有物侵占罪加以惩处。这一观点为日本刑法所采纳，其在分则中规定，所有“其他脱离他人占有的物”均系侵占遗失物罪的行为对象，行为人非法占有死者财物的，应判处侵占脱离占有物罪。我国目前并未规定侵占脱离占有物罪，因此我国刑法学者虽然同样认为应当否定死者的占有，但仍对该理论保持怀疑。如张明楷教授就认为如果否定死者占有，同时又不对遗忘物作出规范解释，那么非法占有死者财物的行为就无法得到刑法规制，笔者亦赞同该观点，认为单纯否定死者占有却不对理论进行完善的观点不可取。

2.死者生前占有说

此学说中最为重要也最具代表性的发展成果为“整体考察说”，这一理论不仅是日本刑法学界的通说，同时也被日本刑事判例作为重要的判决理由。关于该学说，较为全面系统的表述是团藤重光教授在其《刑法各论纲要》中的阐释：“对行为人导致被害人死亡前后的一系列行为，必须联系起来加以考察。行为人导致被害人死亡的行为，和被害人死亡的时间、空间条件十分接近，行为人利用自己的行为迫使被害人丧失占有，从而取得财物的，具有窃取的性质，因而应当成立盗窃罪。这与单纯利用被害人对财物丧失占有的情况取得财物并不相同。”由此可知，该说主张应该对造成死亡结果的行为人和无关第三人进行区别对待，只因前者实施了杀人行为，其取得财物的行为就被视为利用先前行为所导致的占有被破坏的状态，所以其行为构成盗窃罪，而无关的第三人由于没有杀人情节，则直接以侵占脱离占有物罪判处。但经过深入分析，不难发现，该学说也存在明显漏洞。一是该学说要求对死者占有的保护周期延续至其死亡之后，即使行为人是在被害人死后才取得财物，但也构成对死者生前占有的侵犯，实质是在肯定“死者的占有”，理论出发点存在缺陷。[3]二是在“时间、场所条件上十分接近”的实践操作层面，往往只能凭借犯罪嫌疑人的口供，这就难免使案件处理结果遭受主观因素的干扰，导致定罪结论的或然性陡增。[4]三是该观点将杀人后的取财行为和无关第三人的取财行为进行区别对待，违反了主客观相统一的基本原则，现已为众多学者所诟病。

3.死者生前占有的有限延续说

此说认为在杀人后取得被害人财物的场合，应当否认死者及其继承人的占有，但由于死者在生前对其财物具有现实的管控、支配关系，且行为人与被害人之间存在着侵害与被侵害的特定关系，所以被害人在死亡的“弥留之际”乃至在死后的短时间内，其生前占有得以继续存在，只是对这种生前占有的肯定需要予以限制，即要求杀人行为与取财行为几乎在同时发生，并且几乎发生在同一场合。同样，该说对于第三人非法占有死者财物的行为，主张应通过“遗忘物”的擴大解释认定为侵占罪，即也坚持区别对待的观点。[5]该说虽然是在死者的生前占有理论上演化而来，但却与后者并无实质差别，即便其不断重申杀人行为须与取财行为在时间和场合上必须保持同步性，强调应限制性地承认死者的生前占有，但却对“同时性”的内涵未作具体解释，因而实践操作性并不强。

（二）继承人占有说

继承人占有说是我国台湾地区理论和司法实务界所采用的通说，是指在被害人死亡之际，如果继承人尚未对某物实现事实上的管领、控制，或者不知道继承已经开始，只要没有其他阻却继承的事由，那么死者之继承人就可以形成有效占有。此时，若实施杀害行为者或者其他无关第三人非法占有死者财物的，即应视为对继承人占有的侵犯，以盗窃罪惩处之。该说系刑法学者从民事法律关于继承权的规定中借鉴发展而来的，但事实上，由于刑民两部门法在对占有的界定上存在诸多区别，所以有关民事占有理论并不能直接在刑事领域直接适用。故多数刑法学者均对此学说持否定态度，指出该学说最大的诟病即混淆了刑法上的占有和民法上的占有的界限，忽视了刑法上的占有所要求的对财物现实的支配、控制，容易导致占有概念空洞化、观念化。[6]而随着社会发展，孤寡老人也已成为我国老龄化趋势的重要问题之一，若将继承人占有说贯彻到底，会导致没有继承人的死者在其生前所拥有的财物，于死后瞬间转化成为无主物，杀人者或任意第三人非法占有了死者财物，均可依据民法获得“先占”，这显然是不合常理的。

（三）遗忘物说

刑法学界始终有对“遗忘物”进行扩大解释的说法，但对扩大之方向及其可延伸的范围却并无权威定论，目前，受到最多推崇的主张是通过对遗忘物作出扩大解释，将实践中难以作出处理的漂流物、误占物、走失的家畜乃至死者身上的财物等均纳入遗忘物的范围，将其概念界定为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”[7]。若以此观点为基准，本题项下之行为的定性问题就显得格外简单明了，即无需对导致死亡结果发生的行为人与无关第三人加以区分，均以侵占罪论处即可。然而，此种规范层面的解释亦存有诸多问题，如将死者财物、漂流物等均归为“遗忘物”是否能够为民众所接受，对民法中时常发生的不当得利数额较大又拒不归还的情形，刑法又该如何避免介入等等。所以综合来看，无原则地对“遗忘物”作出扩大解释，只会导致侵占罪的惩治范围在无形中得以膨胀，最终折损刑法本应具备的谦抑性与滞后性。因此，虽然张明楷教授近年来坚持并提倡遗忘物说，但其在早年间的论述中也曾提到，若对死者财物进行扩大解释，继而将其纳入遗忘物的范围之内，则可能会在一般民众的接受问题上发生困难。[8]笔者认为，不能将死者财物一概纳入遗忘物的覆盖范围，而应结合具体案件分别考量。

三、以取财场所为依据判定行为性质

笔者认为，要解决非法占有死者财物行为的定性问题，可以根据场所的封闭属性和公共开放程度，把取财行为发生地划分为公共空间与非公共空间，再将出入场所人员的不同身份作为二级标准，根据实际情形，判断行为当时死者财物之占有状态，从而最终作出罪刑判断。

（一）取财场所为非公共空间时的认定

所谓非公共空间，是指由单一利益体所有并支配的，通常没有不特定多数人同时流动的固定空间，[9]主要包括归个人所有的绝对私人场所和与公众相对隔离的特定场所两类，前者如私人住宅[10]，私人汽车、飞机或船只等，后者则主要是指单位的办公室、集体宿舍和租赁的房屋等。一方面，如果死亡发生在绝对的私人场所中，或者被害人死亡后被移尸至该场所中，鉴于该场所特有之排他属性，死者之继承人或其他共有人仅需具有概括的、抽象的支配意识，即可当然地对其内的财物成立占有，即便死者没有继承人或财物共有人，按照我国的民法制度，应属国家所有，若此时行为人或第三人非法取得死者财物的，直接以盗窃罪论处。另一方面，在与公众相对隔离的特定场所中，如果某主体有权对其进行实际使用，即便其并不真正享有场所之所有权，也可推定其对场所内的财物实现了有效占有，如房屋的租赁人，便可依此取得对房屋内物的占有，而出租房屋的所有权人恰恰无此权能。[11]因此，当取财地点发生于該类特定场所时，根据一般社会观念，只要场所之有效占有人并未明确表示放弃占有，且其具有概括的占有意思，便可认定该场所内部的财物系属他人占有之物，任何人非法占有死者财物的，均应以盗窃罪定罪处罚。

（二）取财场所为公共空间时的认定

所谓公共空间，是指虽然具有管理人或控制人，但是在人员流动上具有不特定性的一定范围的空间，或者称不特定多人流动的特定管理或控制空间，[12]如宾馆、机场、医院、银行或出租车等。由此，公共空间应具备两方面属性：一是有管理人予以支配、控制，因而置于该场所内财物的事实占有状态虽不如私人场所那般简单、明晰，但亦有迹可循;二是所容纳的人员不固定且流动性较强，这就将其与非公共空间鲜明地区别开来，因为后者除允许管理人出入外，是严格禁止或限制其他人员任意出入的。因此，综合非公共空间的两种属性来看，人流量大且人口密度较高的大型商场、火车站、机场等场所，管理人的支配力相对较弱;而人流量相对较小且人口密度较低的出租车、旅馆、银行等场所，相对更易于管理人进行支配、控制。然而，在实际生活中，来往于该类场所并能够接触到场所内财物的，除特定管理人外，还有其他诸多人员，这些人员因与场所间关系的不同而形成了不同身份，又因各自身份的差异直接引起了不同的财物占有关系，这样，当非法占有死者财物行为发生于公共空间时，必然会因上述差异导致对行为人进行罪刑判断时，得出完全迥异的结论。所以，对于取财地点在公共空间的情形，有必要以行为人之不同身份为依据，分别予以讨论。

事实上，能够自由出入于公共空间中的行为主体主要有三类：一是场所之特定管理人，即有权支配、控制该场所内财物的人员，如出租车的司机，商场的经理或其他责任人员;二是隶属于场所之普通工作人员，包括银行的柜员，医院的医生，火车站的售票员以及服务员、清洁工和保安等;三是除上述所有人员外的其他主体，如消费者、乘客或患病者等。下面按主体身份不同，分为三种情况进行论述。

1.场所之特定管理人

对于此类行为主体与场所内财物间的占有关系，一般认为，当财物脱离原占有人而置于特定管理者支配、控制之下时，管理者有代为保管并将其交还于财物所有人的义务，那么此时管理人对该财物形成了新的管控关系，即所谓的“第二重占有”，亦即学界针对遗忘在特定场所内的财物占有状态所提出的“双重控制说”之理论内涵。虽然该说的侧重点在于对新的占有事实成立与否的辨析，而非对财物脱离占有之原因的探讨，但以此理论来探讨非法占有死者财物的行为性质并无不可。但是，除管理人外的其他有关人员并不能根据“双重控制说”而当然地对死者财物成立占有，故此处仅着眼于管理人的占有事实进行讨论，其他占有情形暂且不谈。

就“第二重占有”的成立要件，理论界始终存在争议，其分歧焦点主要在于是否要求特定管理人具有明确的占有、支配意识。一方面，传统“双重控制说”主张，当原所有人丧失对物的控制后，特定场所内的某些人员即被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系也在事实上存在，[13]据此，无论该场所之人员流动性是强是弱，第二重占有的成立均不要求特定管理人对死者财物有具体、特别的控制意识，即只要死亡事实发生于该场所内，且财物亦同时存在，即可认为死者财物属他人占有之物。但不少学者对上述观点持完全否定之态度，如有学者即认为，在主客观相统一原则的基础上，只有特定场所的管理人员对财物产生明确的管控意识，方可成立新的占有支配关系。[14]对此，笔者认为，对于人口密度较为集中的公共空间而言，管理者一般只有维持基本秩序之义务，如果要求其对每一件财物均尽到注意、保护之义务，不免过于严苛，而且若承认其对财物之占有关系的存在，则任何其他财物占有人均有权依据民法对管理者主张权利，要求其承担相应的民事责任，这显然违背社会通念，且于法无据。因此，相对而言，后一种观点更科学。

但是，具体到非法占有死者财物行为的性质判断问题上，却不能一概而论，因为公共空间之人员流动性变化，会对特定管理者支配力的强弱产生极大影响，所以有必要区分不同情况，设定不同标准，以适应瞬息万变之实务情状。

（1）对于人流量小，人口密度稀疏的封闭型公共空间，如出租車、旅馆房间等场所，由于其范围相对特定，事实上也便于管理者支配，因而在此种情形下，无需要求特定管理人对死者财物具有明确的支配意识，即可确认占有之成立。所以此时，管理人对死者财物应负妥善保管并交还于死者之继承人或其他有权占有者之义务，若管理人非法占有死者财物的，则构成侵占罪;若除管理人之外的第三人非法占有该物的，则可依其手段不同，分别定为盗窃、抢夺或抢劫等罪。

（2）对于人流量大，人口密度集中的封闭型公共空间，如大型商场、火车站、机场等场所，因管理人之实际支配力较弱，只有在其对死者财物产生具体的、特定的控制意识，并能够实施有效的排他性支配时，第二重占有才能得到承认，否则，将会严重加剧特定管理者之工作负累，导致非公正的结果发生。因此，在此类情形中，“双重失控”的现象将会时有发生，即财物原占有人与场所之特定管理人均对财物丧失支配、控制，致使死者财物成为“脱离占有物”，而针对侵占脱离占有物的行为，刑法理论界存在一种“上下主从关系说”，即特定场所的普通工作人员乃是财物真正占有人之支配力的延伸，因而普通工作人员如保安、清洁工等一旦发现死者财物，并产生特定的占有意识，即可承认特定管理人之占有成立，以此弥补上述缺漏现象。所以，当特定管理人对死者财物产生明确的排他性支配意识，或者场所内其他工作人员将该财物置于其实力控制之下时，死者财物即属管理者占有之物，管理者非法转移财物占有的，构成侵占罪。

2.场所之普通工作人员

当死亡发生在商场、银行和医院等封闭型公共场所时，普通工作人员实际上并不能当然地凭借“双重控制”理论直接取得对死者财物的控制、支配权，但在司法实务中，经常发生店员盗窃店主、雇工盗窃雇主的案例，于是刑法学者便提出“上下主从关系论”，意在解决基于雇佣契约等存在上下位关系的人之间，如果其对财物形成了共同控制、支配的事实状态，应如何确定财物占有归属的问题。[15]对此，有部分学者提出，应根据下位者权限的大小作出不同处理，如果下位者只是没有权限的机械辅助者，就没有占有;有某种程度的权限时，为共同占有;有独立权限时，则为单独占有。[16]具体到本文，笔者认为，应作如下处理：对于普通工作人员非法占有死者财物的行为，应以该工作人员的管理权限为基准，作出不同判断。一方面，就多数情况而言，普通工作人员如商场的售货员，医院的医生以及保安、清洁工等，并非财物之真正占有人，仅仅为占有辅助者，所以，即便其及时发现并现实握有死者财物，也只能承认其上位者即特定管理人基于概括的占有意识而实现了对财物的有效占有，如若该工作人员此时非法侵财的，应认定是对管理者占有之侵犯，以盗窃罪论处。另一方面，当普通工作人员被赋予某种程度之财物处分权时，例如对商场的店长、医院的科室主任等，应该对其占有予以认可，此时其任意处分死者财物的，系对特定管理人共同占有之侵犯，构成盗窃与侵占之想象竞合，择一重罪论处。

3.其他第三人

根据前文中就死亡发生在封闭型公共空间时，具有特殊身份的行为主体对死者财物之占有关系的阐述，不难发现，当特定管理人实际控制、支配该财物，或者通过普通工作人员支配力延伸而对财物实现占有时，任何其他第三人，包括实施杀人或故意伤害致死的行为人本身，非法占有死者财物的，均构成对既定占有状态之侵犯，因而成立盗窃罪。只是在“双重失控”的情形下，死者财物会成为脱离占有物，而我国目前并无对应之法律条文予以规制，故此时行为人不能构成任何犯罪。但显然，这种后果是不合常理的，今后有必要经过科学论证，效仿日本刑法增设“侵占脱离占有物罪”，以使刑事法网更为严密，做到不枉不纵。

注释：

[1] 参见陈兴良：《故意杀人后取财行为之定性研究——计永欣案分析》，《法学杂志》2004年第5期。

[2] 参见周光权：《死者的占有与犯罪界限》，《法学杂志》2009年第4期。

[3] 参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。

[4] 在日本裁判所的两个判例中，前一行为人在杀死被害人9小时后将被害人家中的财物取走，被认定为脱离占有物侵占罪;而后一行为人在实施杀人行为后3小时至86小时内将被害人家中的财物取走，却被认定为盗窃罪。 由此看来，以时空条件“十分接近”作为判断基准的做法并不科学，甚至会造成对罪刑法定原则的违反。

[5] 同前注[2]。

[6] 参见黑静洁：《论对死者财物的占有——对“占有”概念的重新解读》，《北京化工大学学报》（社会科学版）2012年第2期。

[7] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第904页。

[8] 参见张明楷：《侵犯财产罪的疑难问题》，《华东刑事司法评论》2004年第1期。

[9] 参见叶希善：《侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议——修正的二重控制论》，《法学》2005年第8期。

[10] 此处的私人住宅与刑法第263条抢劫罪加重情形之一“入户抢劫”中的“户”之概念等同，意即他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。

[11] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第173页。

[12] 同前注[1]。

[13] 参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。

[14] 参见黄祥青：《论刑法上财物控制关系的认定》，《人民司法》2006年第12期。

[15] 参见童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。

[16]参见 [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第188页。