应当招标而违法询价采购行为的刑法解释

程天民

摘 要：根据刑法文理、目的、逻辑和体系解释理论，招标采购中的串通投标行为与本应招标而违法以询价等其他方式采购中的串通报价行为，在社会危害性、行为违法性及应受刑罚处罚性方面基本相当。因此，对于故意以询价采购规避本应招标采购中出现的串通报价行为，应当以串通投标罪定罪处罚。

关键词：采购方式 串通报价 罪刑法定 刑法解释

政府采购活动中出现串通报价行为，严重扰乱了公平竞争市场采购秩序，侵害了他人合法权益甚至国家和社会公共利益。对此，刑法第223条专门规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。理论与实务界的主流观点认为，该法律条文仅适用于《招标投标法》规定的串通投标行为，不能适用于《政府采购法》规定的除招标之外其他采购方式中的串通报价行为。但是，对于故意以询价采购等方式规避招标采购，在此过程中出现的串通报价行为，是否构成串通投标罪争议较大。

[基本案情]2016年至2018年，某地政府财政预算8亿元，分两次以询价方式采购新城建设所需苗木。甲园林公司得知消息后，与其他5家园林公司共谋“围标”该项目，由甲园林公司统一制作《投标报价书》、统一支付保证金、统一组织参与询价竞标。在首次询价采购的现场询价环节，包括甲园林公司在内的6家园林公司投标文书几乎相同，被评审专家以“废标”处理。之后该苗木项目重新启动，甲园林公司完善了相关资料，最终在两次询价采购中均以最低报价成交，取得《中标通知书》，成为该苗木项目供应商。

案发后，侦查部门以甲园林公司涉嫌串通投标罪立案侦查。经政府有关部门认定，根据《投标投标法》的规定，该地新城建设苗木项目资金共计8亿元属于应当招标项目。检察机关在审查起诉期间，以事实不清、证据不足两次退回公安机关补充侦查。该案经两级检察院检察委员会审议讨论，对甲园林公司是否构成犯罪意见分歧较大，最后依法作出了存疑不起诉处理。

第一种意见认为，《政府采购法》第26条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标;（二）邀请招标;（三）竞争性谈判;（四）单一来源采购;（五）询价;……。”这些采购方式是并列关系，而非隶属关系。根据罪刑法定原则，刑法第223条关于串通投标罪的规定，只适用于公开招标和邀请招标两种方式。案涉苗木项目是以询价方式采购，故不应以串通投标罪追究甲园林公司在询价中串通报价行为的刑事责任。

第二种意见认为，政府主管部门出具意见认为该苗木项目属于招标范畴，《招标投标法》第4条作出禁止性规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”该地政府部门刻意规避《投标投标法》的规定，违法以询价方式采购本应投标采购的苗木项目。在采购过程中又出现“询价竞标”“投标报价书”“中标通知书”“废标”等字眼，模糊招标投标与询价采购的界限，也表明该苗木项目没有严格完全按照询价方式进行采购，事实上也有邀请招标的性质和具体行为，邀请招标中的串通报价行为可以适用刑法第223条之规定，以串通投标罪追究刑事责任。

笔者认为，本案表面上看是采购方式的认定问题，实质上是对应当招标采购而违法以询价等其他方式采购过程中串通报价行为的定性问题。笔者同意第二种意见，甲园林公司的串通报价行为构成串通投标罪。虽然罪刑法定原则对招标采购之外的串通报价行为作了一定入罪限制，但是罪刑法定原则并不禁止适用者对刑法作出必要且合理的解释。“根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。”[1]因此，在面对政府采购领域出现的复杂情势时，有必要对串通投标罪相关法律规定作出文理、目的、逻辑和体系解释，以符合罪刑、罪过、罪责相统一的要求。

一、刑法文理解释之适用

文理解释通常是指依照法律条文本身的字义或者依照相关词义、语法规则等来深度阐明法律规范可能含义的解释方法。从字义上理解刑法第223条关于串通投标罪的规定，有关“投标人”“招标人”是招投标活动中对采购方、供应商的特有称谓，其他采购方式对相应当事人的称谓有所不同，这也是甲园林公司不构成犯罪的重要理论支撑。但是对法律条文的理解不能仅看字面意思，是否属于招标不应仅看形式更要注重内容。从语法规则、法律词义等方面分析，招标应当包含有形式上的招标和实质上的招标两种。形式上的招标是指严格规范地依照《招标投标法》相关程序组织实施的采购行为，实质上的招标是指对于应当招标的采购项目采取了《政府采购法》规定的除招标之外的其他采购方式予以采购的行为。本案中，该苗木项目属于应当招标范畴却违法以询价之名采购（包括成立询价小组、发出《询价通知书》、以最低价成交等），实施中又出现“询价竞标”、《投标报价书》、“废标”、《中标通知书》等含有招标性质的文书资料。形式上看采购方式混乱，既有询价又要招标，但透过现象看本质，询价只是外在表象，邀请招标才是内在本质，目的在于简化程序、便于操作或者脱离监管，其属于实质意义上的招标，相应的串通报价行为适用刑法第223条予以处罚，才能达到“罪”与“行”的统一。

二、刑法目的解释之适用

“任何一个刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的，但是在时过境迁之后，即使法条文字没有任何变化，法条目的也可能已经改变。”[2]因此，在解释刑法时，应当考虑刑法欲实现的目的，进而做出符合刑法目的的解释。从《招标投标法》《政府采购法》制定目的看，主要在于保护平等有序的市场竞争秩序和政府采购效能最大化。但串通行为的介入违背了诚实信用原则，限制了自由竞争秩序和市场优化配置，削弱了政府采购制度的效能发挥。特别是在财政资金投入较大的重大工程建设项目中，串通投标行为危害更为严重，不仅扰乱市场采购秩序、损害政府公信力，使市场资源得不到最优配置，还可能出现偷工减料等“豆腐渣”工程。因此，立法机关专门在刑法中设立串通投標罪，以惩治此类犯罪、保护公共利益和群众安全。本案中，该苗木项目资金投入大、项目规模大、对本地经济社会影响大，与《政府采购法》第32条规定的“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目”适用询价采购不同，其串通报价行为对刑法所保护的竞争秩序、政府公信力等均产生更为恶劣和严重的影响。如果对应当招标采购而违法询价采购中的串通报价行为，仅按照《政府采购法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等规定，给予不予退还保证金、处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、没收违法所得、吊销营业执照等处罚，显然达不到惩治犯罪与保护法益的目的。经济领域的违法犯罪“很大程度上是通过行为人预先的利弊权衡与理性计算后付诸实施的。”[3]行为人获得巨额非法利益与所承担的法律责任不对等，一定程度上也会助长潜在违法者的侥幸心理。因此，对此类法益侵害较大、危害后果严重的串通报价行为，适用刑法第223条进行规制具有一定的必要性和合理性。

三、刑法逻辑解释之适用

逻辑解释是结合立法精神、联系具体实际，综合运用逻辑的方法、推理的方式来阐述刑法条文的基本含义。在逻辑解释框架下，行为人同等的主观犯意、同等的危害行为、同等的危害后果，理应受到同等的刑事处罚，这是法律面前人人平等原则的基本逻辑，也符合同害同罚的常识常理。“两个人在类似的条件下作出类似的行为，褒奖其中一个而贬损另外一个在道德上就是值得怀疑的。”[4]本案中，无论是犯罪嫌疑人的供述、相关参与者的证人证言，还是上级主管部门的意见，均认为两次共计8亿元的苗木采购项目属于政府招标项目。犯罪嫌疑人对其共谋围标及其行为违法性具有明确的认知和直接的故意，也实施了串通报价的系列违法行为，直接侵害了刑法所保护法益客体。与普通招标中的串通投标行为相比，其主观犯意、违法行为及危害后果大体相当。如果对此种行为不同等地追究刑事责任，必然造成刑事法律适用上的不平等。“同害不同罚”现象也会对个别人员为谋取非法利益，刻意以其他采购方式替代招标逃避刑事处罚形成错误引导，进而导致政府采购市场的混乱。

四、刑法体系解释之适用

体系解释是将具体刑法条文置于整个刑法甚至整个法律体系中进行考量，避免出现刑法条文之间、法律与法律之间以及法律适用及价值判断上的矛盾。1997年的刑法关于串通投标罪的规定，源于1993年的《反不正当竞争法》（2019年修订），先于1999年的《招标投标法》（2017年修订）和2002年的《政府采购法》（2014年修订），刑法条文的滞后性已经与社会发展的多样性不相适应。刑法第223条存在对串通投标罪的罪状描述不具体、对串通投标罪的行为方式规定不完善、与相关法律衔接不到位等问题[5]。如《政府采购法》第77条规定供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通等六种情形，构成犯罪的依法追究刑事责任，刑法没有与之对应的具体条文;《招标投标法》第54条规定投标人以他人名义投标或以其他方式骗取中标，构成犯罪的依法追究刑事责任，刑法也没有与之对应的条文。

综上，虽然刑法谦抑性原则要求严格把握入罪标准，但是出罪入罪是刑事立法定罪问题的一体两面。通过刑法解释理论分析，从整个政府采购法律体系和有效惩防违法犯罪的角度来看，对应当招标采购而违法以询价等其他方式采购中的串通报价行为适用刑法处罚十分必要，可以实现法益保护、维护法律体系协调性和法律实施统一性的目的。

注释：

[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考（第3辑）》，法律出版社2004年版，第141页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第38頁。

[3]伍帼瑾：《经济犯罪的成本分析与预防》，《政治与法律》2003年第1期。

[4] [美]布鲁克·诺埃尔·摩尔、查理德·帕克：《批判性思维》，朱素梅译，机械工业出版社2012年版，第231页。

[5]参见石经海、李阳阳：《串通投标犯罪的刑法治理》，《重庆大学学报》（社会科学版）2020年第3期。