大数据“杀熟”的法律规制

王升琎

摘 要：互联网平台滥用其所掌握的大量数据，对忠实用户实施大数据“杀熟”，该行为损害了市场效率以及消费者的合法权益。从经济法角度出发，该行为可构成反垄断法上的价格歧视行为，在一定情况下该行为还可构成价格法上的价格欺诈行为。合理适用经济法，加强各法律之间的协调性，遏制大数据“杀熟”行为，维护消费者权益和市场健康发展。

关键词：电子商务;价格歧视;价格欺诈;消费者权益

引言

互联网平台依据掌握的数据预测用户行为，由此产生了平台针对用户的大数据“杀熟”行为。某宝作为网络购物平台的巨头，在2020年3月被爆出“杀熟”行为，针对同一款洗面奶产品购买了会员服务的用户售价为24.9元，普通用户售价为21.9元。与大数据“杀熟”行为频发相对应的是法律缺失，通过在中国裁判文书网输入关键词“大数据‘杀熟”进行搜索，仅能查询到一篇判决文书：2018湘0102民初13515号判决书。本文将对大数据“杀熟”行为造成的损害、该行为的违法性进行讨论，并从经济法中探寻规制该行为的有效路径。

一、大数据“杀熟”造成的损害

大数据“杀熟”行为自2018年3月被网友曝光以来，学界对该行为的讨论未曾断绝。大数据“杀熟”行为是指平台对用户进行分类，对忠实用户在同一产品或服务上收取更高价格的行为。该行为不但影响到了消费者的利益，还损害了市场效率。

（一）大数据“杀熟”降低市场效率

大数据“杀熟”行为属于价格歧视的一种，应当从生产者剩余、消费者剩余和社会总剩余这三个方面考察“杀熟”行为对市场效率的影响。实施大数据“杀熟”行为的经营者，其利润是一定增加的，经营者的利润来源于那些粘性高的用户。被收取了更高价格的用户利润受损，但是经营者利润的增加和用户利益的损失大小是不确定的，所以大数据“杀熟”行为对社会总福利的影响也是不确定的。因此，对于大数据“杀熟”行为对社会整体福利的影响，我们应当具体案例具体分析。

对于平台来说，网络平台能够成功实施大数据“杀熟”的原因是用户出于使用习惯、信任、时间成本等原因没有对同一产品进行多平台比价，但平台的大数据“杀熟”行为恰恰会造成忠实用户忠诚度的降低。用户和平台之间产生的信息鸿沟会造成市场失灵，实施了大数据“杀熟”行为的平台会将忠诚用户排除在外，最终市场内的用户只能成为不停在各个平台之间徘徊的“新”用户。对于全体消费者来说，不得不花费更多的是时间和精力去寻找更加全面的信息，以避免自己遭遇大数据“杀熟”。交易成本包括交易前的时间成本等，消费者交易的成本增加会导致单位时间内市场交易数量降低，市场效率下降。

（二）大数据“杀熟”损害忠实用户的合法权益

站在忠实用户的视角，大数据“杀熟”行为侵害了其知情权、公平交易权以及个人信息受保护的权利。大数据“杀熟”行为基于网络平台的特点，利用价格信息不透明对不同需求弹性的用户群体收取不同价格，损害了忠实用户的知情权。商家的“杀熟”行为是对交易条件相同的交易对象收取了不同的价格，虽然“杀熟”行为对平台和部分新用户来说是有利可图的，但其代价是忠实用户的部分利益被损害。忠实用户被损害的利益不论是转移给普通用户还是转移给平台，该行为都损害了忠实客户的公平交易权。平台有能力实施大数据“杀熟”行为的关键在于其滥用用户数据，利用大数据挖掘技术对海量的用户数据进行挖掘。因此，大数据“杀熟”行为的出现反映了现阶段对用户信息保护不力的问题，“杀熟”行为侵犯了用户的个人信息权利。

二、大数据“杀熟”行为的违法性分析——基于经济法视角

大数据“杀熟”行为带来损害只是其应当被规制的理论基础，在实践中司法的介入始终以行为违法性为要件。经济法对大数据“杀熟”行为的违法性进行界定有两种路径，一种将大数据“杀熟”行为定性为反垄断法中的价格歧视行为;另一种将大数据“杀熟”行为定性为价格法中的价格欺诈行为。

（一）大数据“杀熟”构成价格歧视

以2020年3月被曝光的某猫超市“杀熟”事件来看，商家根据用户的购买行为、消费偏好等信息，在同一商品的交易上对条件相同的客户设置了三个不同的价格。这些网络平台“杀熟”行为的表现形式符合反垄断法第十七条第六款的规定，构成了对消费者的价格歧视行为。

经济学中有关价格歧视的研究颇为完善，经济学对价格歧视的定义为：厂商在出售同一产品时，对不同的消费者收取不同的价格。经济学还按照价格歧视的程度不同，将价格歧视分为了一级价格歧视、二级价格歧视与三级价格歧视，三级价格歧视按照需求弹性的不同对消费者进行分类定价。通过在知网搜索研究该问题的法学文献，可以看到大部分学者认为大数据“杀熟”构成一级价格歧视。这一看法有失偏颇，目前的大数据“杀熟”行为更偏向于三级价格歧视。互联网平台虽然能够对用户进行分类，但是在价格设置上只是根据用户粘性的不同将其分为不同种类的客户——忠实用户、普通用户和新用户，在此分类的基础上设定几种不同的价格。因此，现有的大数据“杀熟”构成了经济学上的三级价格歧视。

从法学的角度来看，则要将该行为按照反垄断法中的价格歧视行为进行规制。虽然《价格法》第十四条中规定了价格欺诈和价格歧视，但是第五款的价格歧视仅仅针对其他经营者，不适用于针对消费者的行为。《反垄断法》第十七条第六款规定了价格歧视行为，该法条中的交易相对人包括消费者，针对消费者实施的大数据“杀熟”行为也可用该法条进行规制。根据反垄断法认定经营者的行为是否违法，首先要确定涉案相关市场;其次是经营者是否具有市场支配地位;此外，价格歧视经历了从本身违法到合理分析的发展，认定价格歧视的違法性需要进行竞争效果分析;最后，还要考察经营者实是否具有正当理由。但是现实中，因为互联网市场存在着网络效应和用户锁定效应等特点，有时不具有市场支配地位的网络平台也可以实施大数据“杀熟”行为，因为掌握用户信息不以市场支配地位为要件。在司法实践中，执法机构面临着网络相关市场难以确定等难题。国家市场监督管理总局反垄断局的行政处罚中没有对大数据“杀熟”行为的决定，反映了执法机构将大数据“杀熟”行为认定为反垄断法上的价格歧视行为的难度。

（二）大数据“杀熟”构成价格欺诈

大数据“杀熟”行为在一定情况下还构成价格欺诈。我国的《价格法》第十四条第四款规定了价格欺诈行为，随后由国家发展计划委员会发布的《禁止价格欺诈行为的规定》第三条做了进一步解释。构成价格欺诈行为的关键在于使用价格手段使消费者对价格造成误解，并在违背了消费者真实意愿的情况下达成交易。

大数据“杀熟”有时表现为针对同一产品，网络平台向会员收取的价款比非会员更高。在某猫超市“杀熟”的案例中，购买该平台的会员服务后，在购买部分产品时可获得9.5折优惠。在三八节促销中，却有网友发现针对同一款豆奶，会员的标价为73.3元并且需要支付5元邮费，经过会员折扣后最终价格为74.63元;而同一时间，非会员的最终价格为62.80元。从该案例可以看出，商家通过对不同身份的用户设置不同的标价，致使忠实用户支付了更多的价款。但是忠实用户的真实意思表示是，在相同条件下购买同一产品支付的价款比普通用户少。该交易是商家对忠实用户隐瞒真实价格，造成忠实用户对标价的错误认识，最终在忠实用户的错误认识上达成交易。因此，商家实施“杀熟”行为构成了《价格法》中规定的价格欺诈行为。

针对价格欺诈行为《价格法》第四十条规定了没收违法所得等行政处罚措施，第四十一条规定了违法行为导致消费者多付价款时的退还责任和损害赔偿责任。但是根据《价格法》进行规制时，让消费者证明商家使用虚假或引人误解的价格手段存在困难。大数据“杀熟”行为构成《价格法》中的价格欺诈时，根据第四十条可以与其他法律进行衔接。可根据《消费者权益保护法》（简称《消法》）第五十五条规定，要求经营者承担欺诈行为的三倍赔偿责任。大数据“杀熟”行为侵犯了消费者的知情权、公平交易权和个人信息受保护的权利，但是这些权利作为消费者的基本权利，《消法》并没有对侵权行为规定相应的处罚措施。此外，《电子商务法》也可以规制大数据“杀熟”行为，该法第十八条规定了电子商务经营者提供非个性化的搜索结果的义务。第十八条的立法目的就是为了阻止经营者使用大数据挖掘技术对消费者实施大数据“杀熟”行为。但是，在《电子商务法》中却没有明确经营者的民事责任，对该行为的规制缺乏与其他法律的衔接。

三、对大数据“杀熟”行为的经济法规制建议

（一）反垄断法的适用

大数据“杀熟”行为是否能认定为反垄断法中的价格歧视行为进行规制，还需要严格按照滥用市场支配地位的分析路径对个案进行考察。反垄断法始终是通过维护市场的有效竞争来间接保护消费者福利和社会公共利益的。从社会整体福利和竞争效果考察，只有当大数据“杀熟”行为存在排除、限制竞争的效果，或者对社会整体福利造成了损害才应当由反垄断法进行规制，反之则不能。

欧美反垄断执法机构现在都对价格歧视行为采取较为宽容的态度。虽然反垄断法保护的法益众多，但是维护市场的公平竞争始终是反垄断法的核心法益。大数据“杀熟”行为不一定具有限制、排除竞争的效果，经营者使用价格歧视的策略反而会降低用户的忠诚度，增加用户转向其他经营者的风险。并不具有市场支配力的企业实施该行为无疑是“自掘坟墓”，必定会在市场竞争中被更加有效的经营者取代。将在相关市场中没有垄断地位的企业纳入反垄断法的规制范围未免太过严苛，对弱势企业的严苛执法将会致使其无力与其他企业进行有效竞争，也会使整个市场的竞争减少。

（二）加强法律法规的协调性

虽然《价格法》与《反垄断法》都可以对大数据“杀熟”行为进行规制，根据新法优先于旧法的原则，有冲突的部分应当优先使用《反垄断法》。此外，也应当明确彼此侧重点的不同，《反垄断法》着重强调对有效竞争的保护，而《价格法》的规定包括经营者之间的交易以及经营者與消费者之间的交易。在大数据“杀熟”行为不构成《反垄断法》滥用市场支配地位的价格歧视行为时，应当考察该行为是否构成《价格法》中的价格欺诈行为。协调两法之间的关系，才能维护好市场竞争秩序和消费者权益。

在适用《电子商务法》的第十八条时，也应当明了对经营者的个性化搜索进行限制要采取较为宽松的态度。因为个性化搜索服务具有两面性，不仅要看到个性化搜索造成了商家对消费者的大数据“杀熟”行为，更应当看到个性化搜索确实为消费者提供了更加有效的信息。实现管理力度的合理调节，谨防强大的公权力对市场竞争造成限制和破坏，审慎适用公权力介入市场活动中。此外，在《电子商务法》中针对违反十八条的行为仅规定了行政处罚。为了加强对消费者权益的保护，应当明确消费者有权依据《消法》要求经营者承担民事责任，并且在大数据“杀熟”行为构成价格欺诈的情况下，给予消费者寻求价款三倍赔偿的权利。与此相对，还要加强《价格法》、《电子商务法》、《消法》等法律的协调性，畅通消费者利用法律武器维护自身权益的渠道，降低消费者通过司法途径寻求救济的成本。最后，在举证责任分配方面，由于消费者和经营者处于信息不对称状态中，应当规定由经营者承担证明责任，减轻消费者的证明责任。

四、结语

大数据“杀熟”频频出现是由于大数据时代平台拥有了大量的数据——这些数据包括消费者的个人信息数据和行为数据，交易平台和消费者处于信息极度不对称的状态之中。大数据“杀熟”行为可构成价格歧视，在部分情况下也构成价格欺诈行为。大数据“杀熟”损害了消费者的利益，侵害了消费者的知情权、公平交易权以及个人信息受保护的权利，并且损害了市场效率。将大数据“杀熟”行为定性为价格歧视行为时，要严格按照反垄断法价格歧视的认定路径进行。当大数据“杀熟”行为构成价格欺诈时，除了行政机关根据《消法》、《电子商务法》、《价格法》有关规定对经营者进行处罚外，还应当明确经营者应当承担的民事责任。协调法律法规，畅通消费者保护自身权益的渠道、减轻消费者的证明责任，遏制大数据“杀熟”行为发生，使互联网行业能够健康发展。

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（作者单位：浙江理工大学法政学院，浙江 杭州 310018）