从权利识别看执行和解协议的可诉性

唐翠梅

关键词：执行和解;意思自治;诉讼契约;诉讼模式

执行难是我国司法实践的现状，当事人为了快速的实现债权，有的时候会在裁判文书生效后就裁判文书确定的权利义务进行协商，如法院判决被告分五期偿还原告借款5万元及其逾期利息，原告为了快速的拿到钱实现自己的债权，私下会和被告签订执行和解协议，要求被告一次性偿还3万元，双方之间的债权债务就归于消灭。但是当被告不履行执行和解协议时，原告又面临着救济的需要。双方当事人因执行和解协议再起纠纷时，执行和解协议是否可以成为再次起诉的依据也是需要讨论的问题。2018年3月1日实施的《最高人民关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》赋予了执行和解协议可诉性，此刻基于当事人之间意思自治形成的执行和解协议就面临着与生效裁判文书的权威性相比较的局面。但执行和解协议是否具有可诉性不是一概而论可以回答的问题，需要就其涉及的实体内容和程序内容具体问题具体分析，并且在不同的诉讼模式下，执行和解协议具有可诉性的答案也不是统一的。

 执行和解的概述

执行和解是执行程序结案的方式之一，是指在人民法院的执行过程中，双方当事人经过自愿协商，自行达成和解协议并依照协议内容履行相应的义务，从而结束执行程序的活动[1]。执行和解协议是执行当事人在执行过程中达成的协议，是執行当事人就双方的权利义务做出的处分，是双方当事人合意的体现。它基于原来的生效判决而存在，对于一次性解决双方当事人的矛盾，解决执行难的问题具有一定的作用，但是在实务与理论界中，我国对和解协议的性质并没有统一的定论，对和解协议无法履行或者不履行不到位的问题也没有多少可供操作的解决途径。根据我国的法律规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。但是执行和解协议的效力如何仍然没有过多阐述。《执行和解规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”这条规定赋予了执行和解协议可诉性，但是引起了学界的广泛探讨。目前学界对执行和解协议是否具有的可诉性及强制执行力具体很大的争议性。肯定说认为执行和解协议是私权的体现，只能产生私法效果，执行和解协议本质就是一般的民事合同，是对生效判决确定的双方当事人之间的权利义务的变更，是新的民事法律关系的产生。协议在当事人之间具有约束力，虽然不具有强制执行力，但是法律应该赋予守约方保护权利的途径。否定说认为执行和解协议的签订是为了结束整个执行程序，从目的上看，执行和解协议解决的并不是新的民事法律关系，没必要重新起诉，并且赋予和解协议可诉性可能会产生对同一案件的重复起诉，违背诉讼效率原则。但是笔者认为执行和解协议是否具有可诉性并不是一个可以一概而论的问题，需要具体问题具体分析。执行和解并不能以一个行为来概括，它是多个法律行为的组合，是执行程序中非必经的阶段，基于不同的诉讼模式，不同的执行和解协议的可诉性也是不确定的。

从执行和解协议的内容看执行和解协议的可诉性

依照《执行和解规定》第一条的规定以及对和解协议是否具有可诉性的探讨，我们可以归纳出执行和解协议的内容一般包括履行主体、内容、期限以及不履行的违约责任和是否另行起诉等程序部分。执行和解协议从形式上看是一种民事合同，而民事合同生效要件主要包括四个方面：合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益;合同的内容必须确定或可能。当执行和解协议的签订符合上述生效要件时，和解协议就具有合同效力，对双方当事人具有约束力。执行和解协议的本质是是双方合意的体现，是当事人对自己实体与程序权利义务的处分，体现了意思自治的原则，但究其特殊性，它不仅仅是一项协议，而是在原来生效判决的基础上做出的更改，它相对于纯粹的私法合同具有一定的特殊性，因此论述执行和解协议是否具有可诉性还需从其包含的内容来分析。

与生效裁判文书重合的部分。一事不再理是我国诉讼法上的一项原则，指的是已生效判决、裁定的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉和受理。一事不再理原则起源于罗马共和国时期形成的“诉权消耗”理论，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属[2]。当事人曾经争议的权利义务经实体审判后通过生效裁判文书确定下来后，诉权消耗完毕，当事人不得就同样的争议再行起诉，但这并不意味这当事人不得就生效裁判文书确定的权利义务进行再次协商，这里限制的只是重复的诉权，而不是当事人彻底解决纠纷，实现权益保护的二次途径。为了快速的实现债权，双方当事人可以就生效的裁判文书确定的权利义务在执行过程中重新协商权利义务的分配并形成执行和解协议，但是若日后因此协商再起纠纷，基于一事不再理的原则，当事人的诉权已经消耗，双方当事人不得就和解协议与生效的裁判文书相同的部分再次起诉，否则容易造成巡而往复的诉累，不利于纠纷的一次性解决，浪费司法资源。

生效的裁判文书未涉及的部分。执行和解协议是对生效裁判文书的更改，双方当事人协商的执行标的不以生效裁判文书的范围为基准，也就意味着双方当事人可以就生效裁判文书却未涉及的部分进行约定。当执行标的是生效裁判文书未涉及的部分，虽然双方对执行标的有了协议上的处分，但是关于执行标的的争议未经过实体审判的处理，这部分只能按照一般的民事合同来看待，此时双方至今的协议在双方之间产生民事拘束力但不是强制执行力，对于具有争议并且未经实体审判的权利义务，我们要尊重并维护当事人的诉权，因此执行和解协议中生效的裁判文书未涉及的部分应具有可诉性——例如本来原被告双方是欠货款的关系但是签订执行和解协议的时候双方将欠款关系改为借款合同，约定货款是原告借给被告并约定被告一定的期限内偿还本金和利息，若在约定的期限内被告未偿还本金和利息，则原告可依据执行和解协议另行起诉被告，要求被告偿还未给付的借款。在执行和解协议达成之后，原来的欠款合同关系归于消灭，新的借款合同关系产生。原告另行起诉的行为是基于新的事实产生新的债权债务关系，这种起诉行为是不违反既判力的。