在历史的法律与当下的政治之间

欧阳捷

关键词：法律;社会;身份;契约

作为英国历史法学的先驱，梅因在其1861年出版的学术名著《古代法》中得出了一个传诵至今的经典结论：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。根据梅因的法律社会学理论，这句话通常被理解为：一个社会只有不断突破源自于血亲关系、家族团体的身份桎梏，相应加强契约在调节社会关系中的作用，才能实现有效的进步。然而，当一年后（1862年）梅因受命管理印度法律事务时，他却通过对印度风俗习惯的亲身考察，从维护印度利益的立场上，给出了不能过快干预印度“身份社会”使其迅速“契约化”的判断。对前后这两种观点之间是否确实存在张力，有必要通过相关的理论梳理予以澄清。这或许能为我们进一步了解梅因的法学、社会学思想以及把握其学术研究方法提供帮助，从而给我们当下的学术研究乃至法律建设带来一些启发。

从身份到契约：法律/社会的演进趋势

“从身份到契约”这一理论公式，既常被学界用来指代梅因的法律演进观，也常常被视为一种关于社会演进的观点。这两种理解其实都是合理的，“法律演进”和“社会演进”可以看作“从身份到契约”这一过程性描述的一体两面。首先，梅因作为历史法学的代表人物，在对法律的历史进行纵向追溯时，难免要涉及到对特定社会因素的横向观察。其次，梅因作为一个具有强烈现实关怀精神的思想家，又始终坚守朴素踏实的治学风格，努力避免像其批判的自然法学派那样陷入封闭的空想，这使其在法学研究中始终保持了一种社会学的自觉。纵观《古代法》一书，对法律演进历程的阐释一直伴随着对社会的细致剖析。因此，为了对“从身份到契约”这一高度凝练的经典表述进行更全面、透彻的理解，不妨结合《古代法》第五章及其他章节的部分内容，分别从法律和社会两个层面分析其具体内涵。

就法律的层面而言，“从身份到契约”表述的是一个具有一定独立性以及自身历史进程的法律系统的运动规律。实际上，这一运动规律的得出恰恰是基于对罗马法演化过程的总结。从《古代法》第五章“原始社会与古代法”的结尾一段，我们可以较为清晰地感知到梅因的思考脉络：

“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动[1]。

“契约”一词从其诞生之初就是一个典型的法律术语，因此这里需要特别考察的主要是“身份”一词的具体意涵。梅因在此处所使用的“身份”一词是与罗马“人法”紧密相关的，换句话说，是有其特定的法律背景的。不过，对于这里的“法律背景”要采用一种更广义的理解，它不仅包括成文的法条、制度，也包含各种具有规范性质的、“控制着我们的行动”的习惯、道德乃至观念等。整个《古代法》第五章乃至前面的部分章节便是对这种法律背景的考察。当然，这种考察在第五章更加集中、突出。在这一章的开始，梅因首先通过对自然法思想流派的批判指出之前的法学研究都没有真正触及古代社会及法律的真实面目，因此在探讨法律的起源及基本原理时总是难得要领。进而，在毫不客气地表达了自己对当时“纯理论”式法学研究的不满之后，梅因指出了自己进行法学研究所依据的一种可类比于自然科学的基本原理：从最古老的社会中探寻法律规范的最初形式。我们可以从以下两个表述中对此进行把握：“如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中”;“现在控制着我们的行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来”2。秉着这种理论上的勇气和自信，梅因进行了艰辛的探索，并发现了早期社会中父权、家庭、宗族等在人身權、财产权等方面享有的优势地位，并进而相应地考察了妻、子、女、奴隶等弱势群体摆脱“身份”束缚的复杂过程。可以说，梅因所使用的“身份”这一概念指的就是法律上的“身份”，制度规定层面的“身份”，是一种由法律规范赋予的人格状态。

而就社会层面来说，“身份”和“契约”能否分别代表不同的社会形态或者在多大程度上能够被视为社会形态的象征，是判断“从身份到契约”的运动规律能否直接理解为社会演进规律的关键。对此，我们仍需从梅因的具体论述入手，提炼其对法律与社会关系的观点。在《古代法》的第二章“法律拟制”中，梅因提出了自己对静止社会与进步社会的划分。在他看来，进步社会和静止社会的区别在于，社会的需要和意见是否常常“走在‘法律的前面”以及法律对这种社会需求的满足速度或能力。在第四章“自然法的现代史”中，梅因将法律的“僵硬性”视作阻碍人类社会进步的重要因素。种种论述表明，在梅因看来，法律在社会发展中的作用是极其重大的。就此而言，“从身份到契约”，完全可以视作梅因的社会演进观。当然，这种社会演进观可能要受到严格限制。

从英国到印度：对古代社会的考察

《古代法》成书于1861年，在次年的年初，梅因便应邀赴印度担任总督最高议事会的法律专员。这次东方之旅为其进一步求证自己的理论、丰富自己的学术成果提供了便利。对印度风土人情的考察成果集中体现于梅因后来的一系列演讲中，这些演讲被结集出版后以“东西方乡村社会”命名。在第一篇演讲《东方与法学演讲》中，梅因表示：“演讲将处理一些细节问题，这些问题涉及东方习惯法，特别是印度的习惯法与其他社会的法律和习俗、过去与现在之间的关系。”[3]从后文几次演讲的内容来看，梅因所说的“东方”实际上指的仅仅是包括现在的巴基斯坦在内的广大印度地区。之所以选择这一地区作为研究对象，除了职业需要以外，同时也是因为在梅因所处的时代，这块地区已被发现对西方而言并非一个完全独立的存在，而梅因进行法学研究的一个重大动机就是希望了解其本国——英国的法律历史。也就是说，基于人种学对印度雅利安种群历史渊源的发现，梅因是将印度当时的制度存在当作英国过去的法律形态进行审视的。事实上，在《古代法》的开头两章，梅因就指出由于印度习惯法的成文化大大滞后于种姓制度的确立，导致“法律的统治”始终未从“宗教的统治”中区分出来。而在第八章“财产的早期史”中，梅因进一步展示了自己对印度的特别关注：

对长期居留在印度的一支印度——欧罗巴系，这类原始制度即使曾经发生过重大变化，但我们发现它绝少完全抛弃它原来在其中长大的外面轮廓。在印度人中间，我们确实发现有一种所有权形式应立刻引起我们的注意，因为它完全符合我们研究“人法”中有关财产状态时要使我们接受的各种观念。印度“村落共同体”一方面是一个有组织的宗法社会，另一方面又是共同所有人的一个集合。组成它的人们相互之间的个人关系是和他们的财产所有权不能辨别地混淆在一起的，英国官吏曾企图要把两者加以分开，这种企图被认为是英印统治中最惊人的失策。[4]

之所以不厌其烦地摘引梅因的这段文字，是因为其所传达的思想在梅因的学术体系中确实占据着相当重要的位置。从某种意义上说，《东西方乡村社会》中的六篇演讲就是这段话的证明、延伸与扩充。具体而言，第一篇演讲介绍了从印度当下的风俗习惯、法律制度中寻找英国法律的历史痕迹的宏大计划，其内容大致与上引文字中的第一句照应。第二篇演讲开始具体介绍印度的法律体系——既包括以《摩奴法典》为代表的成文法，也包括由印度本土传统和英国殖民统治交织带来的司法习惯。通过一番对资料的爬梳，梅因得出了这样一个结论：原始的欧洲保有制度和原始的欧洲耕作方式构成印度村庄共同体的实际运作系统，并且它们决定英—印行政管理的整个进程。这便呼应了上引《古代法》中文字的第二、三句。但这种呼应只能算是一种开端，在其后的几篇演讲中，这一问题得到了更详盡、充实及丰富的阐释。

第三篇演讲的核心内容是介绍西方村庄共同体的早期形态，并指出其与印度的土地保有制度及司法习惯是紧密联系在一起的。第四篇演讲进一步介绍上一讲中提到的印度土地保有制度，也即：将目光转向东方村庄共同体。梅因认为，印度当下的社会形态与欧洲古代的社会形态具有本质特征上的相似，习惯法上家庭、父权对人的束缚深刻而全面，但两者也有一些值得注意的细节上的差别。其中比较典型的是对待村庄共同体中荒地的态度。荒地既可以被用来耕种，也可以被用来放牧。在欧洲，日耳曼共同体的成员更加看重荒地的放牧价值，因此始终注意控制其耕种部分的扩张，并不断要求在荒地上的权利。但在印度，由于对素食的偏爱，荒地基本都被用来耕种，这就为共有制的维护提供了坚实基础。其进一步导致的结果时，印度社会的封建化（契约化）过程被大大地限制了，而欧洲的情况则几乎恰恰相反。紧接着，第五篇演讲就进入了对欧洲封建化过程的论述。梅因在这篇演讲中延续了对荒地的考察。荒地在法律上是共有地，但《默顿法令》为了限制国王的权力，规定庄园主可以“圈定共有地以留待向他的佃农提供充足的牧场”[5]。领主、佃农与国王之间围绕土地权属而产生的复杂关系及法庭对此的反应和调节，开启了从土地共有到土地私有的封建化进程。在第六篇演讲中，梅因通过对土地价格和租金历史的考察，比较了东西方对土地权利的观念及习惯上的差异。这一比较向我们展示出了印度村庄共同体复杂的组织结构和发展历程，同时也通过国家对土地征税问题的提出，隐隐地提示着梅因对印度的这一番考察所得出的重大结论。

从历史到当下：对身份社会的辩护

前面两节分别简要梳理了梅因的法律/社会演进理论以及其在“印度经历”之中及之后的细致考察和总结、思考。但这两节的梳理并不全面，关于梅因的法律/社会演进理论和“印度思考”之间的联系，将在本节进行集中的处理。具体来说，本节将通过对前两节内容的延伸、结合，试图揭示梅因在印度的政治实践的深层逻辑。

首先，还是要对“从身份到契约”这一伟大表述进行再审视。经由第一节的梳理，我们已经得知，这一理论公式可以被理解为梅因对社会演进规律的一种总结。但正如在第一节结尾所说，这一总结恐怕要被严格地限制在一定范围内，也即是说，这里的“社会”不能想当然地理解为所有的社会或一般的社会，所谓“社会演进规律”也不能简单地理解为一切社会演进过程中的普遍规律（实际上，这种将问题简单化的“自然法”式的思维恰恰是梅因所痛心疾首地批判的）。关于“从身份到契约”，梅因从下论断时就特别强调，其适用的社会是“所有进步社会”，在时间上则明确限定为“到此处为止”，这就为这句至理名言的适用划定了界限。在引出这一著名论断之前，梅因对“从身份到契约”的运动规律进行了精彩的分析。而展开分析时的第一句话便是“所有进步社会的运动在有一点上是一致的”。不仅如此，在《古代法》第二章中，梅因对“静止的社会”和“进步的社会”是做出了明确区分的，而且静止社会是常态，进步社会是人类世界中的极个别例外。实际上，综览《古代法》一书，虽然“很少有一页没有几句著名的警句，突出于字里、行间”[6]，但在做出一些重要论断时，梅因还是相当谨慎的。只是像“从身份到契约”这样的总结实在太过精辟，并且透露着一种追求自由的法律精神，因此在流传中常被误解为对人类社会普遍发展规律的概括乃至预示。

在进行了概念的澄清之后，再来看梅因在印度的政治实践，便不难窥见潜藏于这位大思想家内心深处的价值考量。前文第二节已经简单地呈现了梅因在印度的发现和归纳。这里则对梅因将其学术发现用于处理现实问题时的做法进行分析。虽然梅因对学术研究有着极其浓厚的兴趣，即使没有现实政治的需要也完全不会影响他进行纯粹的法律史探索，但他毕竟处在历史的重要时刻，又正好面临着为印度“立法”的职业召唤，因此，其学术研究成果不可避免地会对当时英帝国殖民的“印度经验”进行回应、互动及干预。在这一过程中，梅因对英国统治者提供了影响深远的批评和建议，被记录在《东西方乡村社会》的附录中。这篇附录不长，其主要观点清晰地囊括在文末的最后几句话：

可以承认的是，在一些情况下，自由裁量的政府是绝对需要的;但是为什么一个民族，一个将总体的热情和个人等级、尊重紧密结合于习俗和习惯的民族，会迷恋于它的统治者行动中快速的变化，喜欢一个自由裁量的政权，有时法律近于变化无常的政权？我不认为这个国家的本地人和其他国家的人一样，但是如果根据他们的作品来判断，那么他们并没有这样的偏好。印度受过教育的青年当然对许多它们不关心的事物感到一种厌恶，并且假装宣称他们并不真正享有的品位;但是，他们对自由裁量的政府一贯表示的深恶痛绝，对我来说一直是真正的发自内心的、真诚的。[7]

由此不难看出，梅因并没有彻底反对英国对印度的政治体制进行自由主义的干预，甚至认为这种“恶”是必要的、不可避免的，但他反对英帝国不顾印度的现实制度与风俗习惯对其“身份”特征明显的社会形态进行过快的现代化开发，主张在深入理解并尊重印度本土资源的基础上，为其制定相应的法典，也即通过渐进式的改良，帮助其实现社会的进步。可以看出，这与“从身份到契约”的演进公式并不矛盾。原因包括两个方面：首先，从单纯的理论角度来说，梅因的公式并不一定能适用于印度社会，即使对进步社会来说，也不一定意味著以后的进步一定仍是这一公式所描述过程的延续;其次，从实践的角度，这种渐进式改良并非放弃改良，只是强调对改良速度的控制以避免不必要的损害。实际上，“从身份到契约”的过程从来都不是粗暴地消灭“身份”、强加“契约”的过程。而且“身份”也未必能彻底消灭，“契约”也不大可能遍及一切。从这个层面来说，梅因向我们展示了一个学养深厚的法学家面对现实问题时的冷静、镇定。对一个学者来说，这实在是一份难得的政治修养。

参考文献

[1][英]梅因：沈景一译，古代法[M]商务印书馆，2018

[2][英]梅因：郭亮译，古代法[M]法律出版社，2016

[3][英]梅因：刘莉译，东西方乡村社会[M]知识产权出版社，2016

[4][美]卡鲁娜·曼特娜，何俊毅译.帝国的辩解——亨利·梅因与自由帝国主义的终结[M]华东师范大学出版社，2018

注释

[1][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2018年版，第111—112页。

[2][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2018年版，第79页。

[3][英]梅因：《东西方乡村社会》，刘莉译，知识产权出版社2016年版，第3页。

[4][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2018年版，第168—169页。

[5][英]梅因：《东西方乡村社会》，刘莉译，知识产权出版社2016年版，第90页。

[6] 喀莱顿·垦卜·亚伦： 《导言》，载 【英】 梅因著： 《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2018 年版，第 9 页。

[7][英]梅因：《东西方乡村社会》，刘莉译，知识产权出版社2016年版，第142页。