担保效力从属性问题研究

周红　周海博　孙卓

关键词：担保效力;从属性;独立性

担保及担保效力的从属性的概念及作用

所谓担保，是债权人为了保证债务人还清债务，防止债务人在债权到期时责任财产减少的情况，债权人面临债权无法得到彻底清偿的风险，由担保人对该笔债务进行担保，为了规避债权无法彻底清偿的风险，实现债权平等，担保制度应运而生。担保效力的从属性是指从合同效力随主合同效力无效则无效，即从合同服务于主合同并因主合同存在而存在。

担保效力从属性的弱化与缓和

随着担保制度不断完善，自《民法典》颁布之后，担保效力的立法及司法价值选择体现了下列动向，即从担保成立时的从属性转变成担保权利行使时担保合同效力的确定，具体表现在，一方面《民法典》对担保合同效力上从属性的例外并未作出明确规定。而是在《民法典》第 421 条、第407条规定了关于最高额抵押权是在多个债权确定时才产生的权利，最高额担保合同在效力从属性上的例外是由《民法典》第 421条的解释而得出的。这也体现了在最高额担保权确定之前根本没有谈及从属性的必要，从属性的缓和化可谓达到了极致。另一方面，独立保函并不属于对担保效力从属性的突破，独立保函并不是《民法典》中关于典型担保法律适用范围之内。

综上，《民法典》关于担保效力的规定来看，现有的担保规则在担保效力的从属性上存在明显的强弱之别，主要表现在担保特定债权而成立的保证债权、一般抵押权、一般质权、留置权，其效力具有很强的从属性，而在担保将来可得特定的债权时，其担保效力出现了从属性缓和的趋势，而在担保不特定债权而产生的最高额担保合同方面，该担保效力从属性又进一步弱化和缓和，因此，在最高额担保确定事由发生之时，其效力从属性要求再度严格，与担保特定债权而成立的担保权利已无差异。

从合同的从属性对从合同效力的影响

从合同的从属性对从合同效力的影响应该根据现有立法及司法解释进行具体情况具体区分，笔者认为应当从以下几个方面来认定。

当债权债务发生后，主合同被认定无效是否影响从合同的效力。根据债权人利益优先保护的理念，担保的最终目的是为了债权人实现债权，担保责任随着主合同生效并产生债权而产生。那么，即便主合同因为某种原因而失去法律效力，但如果债权债务已经产生，那么债务人应返还财产或者赔偿损失，担保人就应当在免责事由之外对此债权人承担担保责任。而这一特性是与担保效力的从属性不相矛盾。因为担保效力的从属性实际上是从债务随主债务消灭而消灭。如果主债务未消灭，则担保保障债权的目的没有实现，则该担保合同依然有效。简言之，担保是为了债权人实现债权，而不是为了担保主合同的效力，不能随便把主合同与从合同在成立、履行过程中的联系错误理解成效力上的联系。据此，债权债务合同无效，并不必然导致担保合同无效，担保合同的从属性与主从合同的效力无必然联系。

“主合同无效，担保合同无效”满足的情形有哪些。根据上述论证，我们可知，主合同无效，则从合同无效并不等同于可以完全无条件用到所有主合同无效的情况。而是应该结合法定情形，具体判断。以欺诈合同为例，如果债权人以欺诈方式订立主合同，导致主合同无效，那么即便债权债务已经产生，作为从合同的责任承担者也不承担担保责任，即可以认定从合同（担保合同）无效;如果债务人以欺诈方式订立主合同，那么从合同则不因主合同无效而被认定无效，担保人仍应根据担保合同承担担保责任或者损害赔偿民事责任。如果从合同是保证合同类型，因为保证属于信用担保，保证合同无效的认定标准应该更加严格。

主合同无效导致从合同无效后担保人的责任承担。根据《民商事审判会议纪要》第 54 条相关规定，如果担保人在担保过程中存在过错，导致主合同无效则担保人应该在其过错的范围内承担缔约过错责任。笔者认为该条之所以如此规定，体现了现行法律规范将担保人的担保责任范围扩大到了缔约过错责任，而不仅仅是履行债务的责任，擔保人实质上是代替债务人承担缔约过错责任。通过上述规定可知司法实践也倾向于在主合同无效，但担保人存在过错的情况下，仍认定从合同继续有效。由此，担保合同效力从属性的法律适用应该具体情况具体认定，而不能一概认为主合同无效，从合同就必然无效。

参考文献

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