论非典型作品的著作权保护一以电子竞技直播画面为例

徐威渭

摘要：电竞比赛直播画面具有独创性，符合著作权法意义上作品的构成要件，应当受到著作权的保护。按照严格的法律解释，电竞比赛直播画面不属于任一法定作品类型，但可类推适用类电作品的相关规定，享受著作权法的保护。根据洛克和黑格尔的财产理论，电竞比赛直播画面具有财产的正当性，应当保护;根据法经济学分析，对游戏比赛直播的著作权保护能够激励相应的创作，具有正当性。

关键词：电竞比赛直播画面;类电作品;独创性

我国现行著作权法明确规定了可以受到著作权法保护的作品类型，电子竞技直播画面则不属于上述作品类型之一，属于非典型作品，我国学界对于此类非典型作品是否可受著作权法的保护一直存在争议。2015年审结的上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司一案（以下简称斗鱼直播案）0是我国电竞直播第一案，然而对相关问题的争议并没有随着案件的审结而平息，相反地引起了学界及社会各界的激烈争论。电竞直播等可能具有独创性的新型作品类型，是否应当受著作权的保护以及如何进行保护，仍是当前司法实践中的难题。

一、现行著作权法对电竞直播画面的保护

斗鱼直播案中涉及到三个客体：电竞比赛，电竞比赛直播画面，电竞比赛直播画面添加主播解说、字幕、音效等元素最终形成的视频节目。本案法院混淆了前两个概念，法院认为涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，而我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品②。实际上，电竞比赛并不直接等于比赛直播画面。类似于一些大型体育比赛，电视直播的画面不可能同时把整个比赛的情况都播放出来，必须选择一个特定的角度、特定的位置捕捉到的画面进行播放，而且随着比赛的进行，画面往往会在多个视角、位置来回切换，观众观看的实际上并不是整体的体育比赛，而是经过电视台选择后的特定比赛画面。同样，电竞赛事主办方或视频直播网站会指派专人随着比赛的进行截取游戏比赛的画面并通过计算机软件实时将画面转至直播网站进行播放，形成网络用户最终看到的比赛直播画面。因此，电竞比赛过程的不可复制性只能说明电竞比赛本身不属于著作权法规定的作品，而不能说明电竞比赛直播画面不属于著作权法意义上的作品，电竞游戏比赛直播画面是否构成作品应当另行认定。

我国《著作权法》中对“作品”的内涵并未进行定义性规定，不过在《著作权法实施条例》中将“作品”的内涵定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，根据文义解释，构成著作权法意义上的作品有3个要件：具有独创性、能够以某种有形形式复制、属于思想的表达而非思想本身。电竞比赛直播画面是由专门人员从电竞比赛中随着比赛的进行而选取的动态画面，具有具体的表现形式，明显属于表达，而非思想。电竞比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，每一场比赛都是独一无二、不可被复制的，但该比赛经专门人员截取画面并上传至直播网站的比赛直播画面实际上已经被固定下来，存在于网络服务器上，具有可复制性。关于独创性，我国法律、行政法规并未明文规定其内涵，也未规定具体的判断标准，而是交由法院在个案中进行裁判，因此，独创性的判断标准需由习惯法进行补足。何谓习惯法，我国法律、法规中并无明文规定，一般由法院在具体司法裁判中认定。学界通常认为构成习惯法大致应当符合以下要件：有事实上之惯行;对该惯行，其生活交易国内的人对之有法的确信;惯行之内容不悖于公序良俗。…目前司法实践中与学界一致认同的判断标准为：独创性包括两个要求，一为独立创作，不能直接或间接复制他人的现有作品;二为具有一定程度的创造性，该表达不能是公有领域的表达，也不能是该表达所在领域司空见惯的表达。第一个要求比较容易判断，本案中原告主张权利的游戏比赛直播画面是由其组织的专人独立选取特定比赛的画面而形成的，没有相应的证据证明原告直接或间接地复制了他人的游戏直播画面，因此原告的游戏比赛直播画面是独立创作的。关于创造性，司法实践中对于不同类型的作品往往会有不同的考量因素，与本案中争议的游戏直播画面最为接近的法定作品类型应当是《著作权法>第三条第六项规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，目前司法实践中判断电影作品的创造性大体上会从三个因素进行考量：对素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排，每一个电影作品至少应该上述一个或几个方面体现出作者的个性化选择③。如果在上述一个或几个因素中，存在作者的个性化选择，该选择不是从有限的选择中做出的，并且该选择的做出与功能性无关，而是基于美感或其他的理由做出的，就可以认为其具有創造性。游戏直播的画面制作过程与电影制作过程不同，电影制作存在一个拍摄的过程，电影需要将现实世界的情景通过机械设备转化为多媒体上可播放的画面，而游戏直播的画面实际上就是玩家玩游戏的画面本身，不需要额外的拍摄过程。因此，对游戏直播画面的创造性判断主要可以从“对素材的选择”和“对画面的选择和编排”两个因素进行考量，只要在其中一个因素中体现了制作者的个性化选择，存在个性化表达，即可认为其具有创造性。电竞游戏比赛直播画面是由原告指派的专人从比赛的过程中截取下来的，即便针对一场特定的比赛，一个特定的时间点，可以选取的画面也是无限的，最终形成的整场比赛的直播画面实质上是每一个时间点的画面的累加，其可能的选择更是无限的，不同的主播最后形成的直播画面必定是截然不同的，而且，在游戏比赛直播中，会存在大量的慢镜头回放，而慢镜头回放的数量、程度、插入的时间，并没有统一的标准，均是主播个性化表达的结果。因此，应当认为电竞游戏比赛画面具有独创性。综上，根据文义解释，电竞游戏比赛直播画面符合著作权法对“作品”内涵的定义，属于我国著作权法保护的客体。

但是我国《著作权法》第三条对于作品的类型有一个封闭式的规定，前八项规定了具体的类型，为“有名”作品，第九项为“法律、行政法规规定的其他作品”，但是我国《著作权法实施条例》中仅对《著作权法》规定的作品类型进行了一定的解释，并没有规定新的作品类型，同时搜索我国其他法律、行政法规，均没有发现有任何新的法定作品类型，因此，严格按照文义解释，我国《著作权法》中的作品仅包含该法第三条第一至八项规定的作品类型。而电子竞技直播画面显然不属于《著作权法》第三条规定的作品类型，不能受到《著作权法》的保护。这里实际上产生了一个矛盾，即电子竞技比赛直播符合作品的内涵，但不符合作品的外延，我国著作权法中对作品内涵和外延的定义不完全相等，仅通过文义解释无法解决这一矛盾。

根据我国《著作权法》立法过程中起草者的说明…，我国《著作权法>对于作品的分类主要参考了国际著作权公约和外国著作权法，但是并没有说明具体参考了哪些公约或外国法律;而且起草者对于第三条的说明强调为作品的分类，并未强调对作品的定义。目前学界的普遍看法是，电影作品和类电作品的概念主要来源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（1971）》[2]，而《伯尔尼公约>中对类电作品的描述为“assimilated works expressed by aprocess analogous to cinematography主要强调的其表现形式应当与电影作品一样，通过连续的动态画面表现，而非将其创作方法限制为“类似摄制电影的方法”。[3]同时，有学者认为， 《伯尔尼公约》关于电影作品和类电作品的表述主要受限于当时的技术条件，现今随着技术的发展，由于传统概念己无法完全覆盖新技术条件下利用计算机技术等新技术手段创作的与电影作品一样的智力成果，许多国家己弃用传统概念并改用“视听作品”这一表述。[4]综合以上观点，虽然在我国《著作权法》的制定过程中立法者的真意已经无从探究，但比较令人信服的观点是，《著作权法》第三条对作品的类型做了一个封闭式的列举本意并不在于限定作品的范围，只是为了方便判断一个客体是否构成作品，对作品的判断主要还是依赖于是否符合作品的内涵;电影作品和类电作品含义的变化可能是法律移植过程中产生的法律漏洞。

上述漏洞可以通过类推解释进行解决。适用类推解释方法必须要求一个前提，即两个类推的客体或两种类推的情景在该法律规范意旨中具有相同的本质。[5]《著作权法实施条例》将类电作品定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，共有3个特征，究竟哪个特征才是类电作品的本质？综合比较电影作品和类电作品与其他法定类型作品之间的区别，以及参照《伯尔尼公约>和其他国家著作权法的相关规定，类电作品的本质是一段连續的动态画面，这也是将电影作品和类电作品规定一种作品类型的初衷，因为传统的作品概念均无法包含此种新形式的作品。本案中的诉争客体

游戏比赛直播在本质上也是一段连续的动态画面，因此，游戏比赛直播画面可以类推类电作品的相关法律规定受到著作权的保护，只要其满足作品的其他要件。

二、电子竞技直播画面著作权保护的法哲学基础

1.洛克的财产劳动理论

洛克是自然法学派的代表人物，他认为财产的合理性来自于劳动，劳动所具有的功能就像一份财产所有权证书，此即“洛克式财产劳动理论”。该理论的核心立场可以概括为：：①上帝将世界赐予人类共有;②每一个人都拥有对其自己人身的财产;③每个人的劳动属于自己;④当一个人把他的劳动掺入属于共有的某物时，他便使该物成为他的财产;⑤财产权的条件是一个人将足够多且同样好的东西留给其他人所共有;⑥一个人不能从共有物中取走超出其能够充分利用的那部分。[8]电子游戏本身不属于原告所有，不过原告付出劳动取得游戏权利人的同意，并付出劳动举办电竞比赛，将比赛情况做成实时画面添加解说在其网站上播放。因此，根据财产劳动理论，游戏比赛直播画面属于一项合法财产，理应受到保护。

2.黑格尔的财产理论

与洛克试图寻找财产权的合理性不同，黑格尔的哲学理论目标是揭示在个体自由发展过程中社会所发挥的作用，而其对财产的解读是服务于哲学目标的，只是其唯心主义哲学体系的其中一个组成要件。黑格尔唯心主义哲学的核心是关于意志的概念，他认为意志是“把自身视为受外界制约的、有局限性的，但同时又保留自身，也就是保留自身的自我意识和无所不能的特性，它自身作出决定，同时又自我约束。”黑格尔所说的自由不是严格意义上的、意志主体不受任何约束的自由，而是意志主体的实际存在状态，一种在具体历史环境下的存在状态。意志的实现分为几个阶段，在第一个阶段意志意识到自身就是人格，并力求将自身强加于外部世界，人格通过宣称“外部世界属于它自己”来实现这个过程，财产就如此产生了，财产代表着这个现实化过程的第一个阶段。[9]电竞游戏比赛直播的产生正是意志外化的结果，是人格在外部世界的体现，因此电竞游戏比赛直播理应作为一项财产受到保护。

根据洛克和黑格尔的财产理论，电竞游戏比赛直播均属于合法的财产，不过仅依靠法哲学分析方法，并不能解决此种类财产的归属问题。依据洛克的劳动理论，电竞比赛直播画面不仅掺入了赛事举办者或直播网站的劳动，还掺入了选手、主播等其他主体的劳动，那么如何来厘清这些不同主体之间的劳动的界限，厘清不同主体之间的权利界限？财产劳动理论无法提供可信的答案。黑格尔的分析也会面临同样的困境，因为游戏比赛直播同时也是参赛选手、主播们的意志体现。这一困境实际上在电影作品中早己存在，传统的法哲学无法解释为何要将电影的著作权仅赋予制片人，而排除导演、剧本等人的权利要求。

三、电子竞技直播画面著作权保护的法经济学基础

根据德霍斯的观点，按照传统的自然权利说法无法充分解决知识产权的正当性问题，对知识产权的保护本身并不是一种目的，而是一种工具[10]，应用工具论的观点探讨电竞游戏比赛直播是否应受著作权的保护，我们有必要借助法经济学分析方法.本文主要在兰德斯和波斯纳构建的一个著作权经济分析模型的基础上“”，定性分析游戏比赛直播著作权保护的必要性。

首先要引入一个假设，即我们的目的在于激励游戏比赛直播的创作，电竞比赛直播是有利于社会价值的增加的。法经济学分析的目的在于实现以最小的社会成本创造最大的社会价值，即效益最大化，波斯纳考虑了新作品的创作者、作品的再创作、复制件生产者（搭便车者）、消费者等各个群体，构建了一个著作权保护程度从零（完全不保护）到完全保护的动态模型，试图寻找一个使社会价值最大化的平衡点，本文的目的在于定性论证游戏比赛直播需不需要保护，故忽略作品的再创作问题，仅考虑作品的创作者和搭便车者之间的博弈关系，并且只考虑完全著作权保护和完全不保护两种极端的情况，同时直接将目标设定为激励创作，简化分析。第二个假设，电竞比赛直播市场内的创作者和竞争者（即可能的搭便车者）均为理性人，并且他们生产电竞比赛直播节目主要是为了寻求经济价值。第三个假设，市场需求总量是固定的，搭便车者生产的复制件或替代品侵占了原来属于创作者的市场，以本案为例，被告直播游戏比赛的行为侵占了原告的直播市场，原来必须去原告的网站看直播的用户部分选择去被告的网站观看。这个假设的理由在于，如果搭便车的搭便车行为完全不会侵占创作者原先的市场，而是另行开辟一个新的而且创作者绝对不会进入的市场，那么搭便车行为实际上对创作者是没有任何损害的，对创作的激励不会产生任何负面影响，并且该搭便车行为可能一定程度上有利于社会（例如公益性质的表演）。

按照法经济学论证电影作品著作权保护正当性的经典模型，设创作者为创作电影付出的固定成本为C1，电影放映的成本为D1，放映成本D1随放映次数的增加而递增，创作者放映的电影收费每人次E1，单场观影人数q1，总观影人数Q1，市场总需求为Q，Q1≤Q。在完全著作权保护的情况下，当电影刚上映时，El*q1>D1增加的边际成本，但E1*Q1C2+D2），总观影人数Q2。只要当E2

放映场次曲线左移，并可能导致oo位于qo的右侧，即当创作者放映电影的边际收入为O时，总收入仍为负0。此时，电影的创作者不能收回其为创作作品而支出的成本，那么创作者将不会再创作电影。因此，对电影作品提供著作权保护能够激励创作，此即电影作品著作权保护的正当性来源。

与电影作品的分析过程非常相似，区别在于电竞比赛直播节目的创作者获得回报的方式不是对消费者进行直接收费，其获得收益的方式比较复杂，但符合经验的假设是，直播网站获得的价值与其用户流量正相关。假设直播网站收回成本的用户流量阈值t0，实际用户流量Tl，收入用户流量函数为p （T），其斜率为正，在完全著作权保护的情况下，只要t1

四、結论

当电子竞技直播画面满足一定的条件时，可能满足《著作权法》对作品内涵的规定，可以成为著作权的客体，但并不属于任一法定作品类型，这属于立法的漏洞。在现行著作权法体系下，由于游戏比赛直播与类电作品的本质相同，因此可以类推适用类电作品的相应规定，受到著作权法的保护。根据洛克和黑格尔的财产理论，电竞游戏比赛直播均属于合法的财产，应当受到法律的保护，通过法经济学分析，定性证明了电竞游戏比赛直播著作权保护的必要性和正当性。因此在将来修改《著作权法》时，应当填补上述法律漏洞。

不过电子竞技直播画面具体的保护内容以及程度如何，才能实现价值最大化，则有待于进一步建立更完善的模型分析以及实证研究。社会科技的极速发展极大地改变了作品的创作、传播和使用的方式，各种新型的创作类型层出不穷，这对于我国传统的封闭的著作权体系构成了极大的冲击，良好的的上层建筑

法律制度能够促进文化、科技的发展，滞后的法律制度则会阻碍社会文化的进步。对于电子竞技直播画面等非典型作品是否应当受著作权的保护以及如何保护，应当从《著作权法》的立法目的和价值追求出发，兼顾平衡私人权益与公众权益，既要实现激励效应，同时不能过多压缩公共领域，违背文化共享的理念，最终促进我国社会文化的繁荣发展。

注释：

①参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书;

②同上注：

⑨参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号：

④参见《关于<中华人民共和国著作权法（草案）>的说明》，国家版权局局长于1989年12月20日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上报告;

参考文献：

[1]黄茂荣：法学方法与现代民法[M]，北京：法律出版社，2007： 12;

[2]祝建军：网络游戏直播的著作权问题研究[J]，知识产权，2017 （1）：28;

[3]王迁、袁锋：论网络游戏整体画面的作品定性[J]，中国版权，2016 （4）：21;

[4]王迁：电影作品的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善[J]，法学，2008 （4）：84;

[5]参见黄茂荣：法学方法与现代民法[M]，北京：法律出版社，2007： 492;

[6]转引自赵银雀、余晖：电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J]，知识产权，2017 （1）：44;

[7]李扬：网络游戏直播中的著作权问题[J]，知识产权，2017 （1）：18;

[8]参见[澳]彼得·德霍斯：知识财产法哲学[M]，北京：商务印书馆，2008： 54;

[9]同上注[7]，2008： 87;

[10]同上注[7]，2008： 208;

[11]参见[美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳：知识产权法的经济结构[M]，北京：北京大学出版社，2016： 85;