互联网软法治理的生成逻辑、问题与路径

2020-10-09 10:19陈荣昌
湖南行政学院学报 2020年5期
关键词:法治化互联网

摘要:互联网软法治理是弥补网络空间硬法失灵的重要选择,同硬法之治一道共同构筑互联网法治体系。互联网软法治理是国家治理纵深发展的结果,对推动互联网治理现代化具有重要价值,其生成逻辑可从理论、历史、现实三个维度进行解析。在治理实践中,互联网软法治理面临来自于治理主体、软法制定、软法实施和软法硬法协同等方面的问题,需要结合法治思维和方式,培育软法治理主体、规范软法制定过程和创新软法实施机制,通过整合互联网法治体系,促进互联网软法硬法协同共治,共同推进互联网治理法治化进程。

关键词:互联网;软法治理;硬法失灵;法治化

中图分类号:D9      文献标志码:A    文章编号:1009-3605(2020)05-0090-10

在信息化进程中,技术进步及其治理一直是备受关注的话题。近年来,随着互联网的蓬勃发展,依托互联网技术形成与发展的经济社会新业态、新产业、新模式、新理念层出不穷,互联网治理已成为推进国家和社会治理现代化的重要方面。相关数据显示,截至2019年12月,我国网民规模达8.28亿,普及率达到59.6%。[1]在互联网技术效应和网民规模效应叠加影响下,互联网治理难度凸显,实现互联网治理法治化已成为社会广泛共识。在网络空间,网络治理法治成为法治社会“新常态”。[2]而软法和硬法共同作为法治的基石,也呈现出一种混合法治理趋势。[3]软法在互联网治理中的价值功能得以释放,网络法治模式日臻完善。文章因此从剖析互联网软法治理及其价值功能着手,通过阐述互联网软法治理的生成逻辑及其面临的现实问题,提出相应的完善建议,以期推动相关理论研究的深入。

一、互联网软法治理及其价值

(一)互联网软法与软法治理

软法的概念肇源于国际法研究,随公共治理的兴起而从国外引进,进而形成不同于传统硬法的一种法律规范类型。对软法内涵的理解建构于对硬法的阐释。通常情况下,硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。[4]顾名思义,互联网软法即是在网络空间存在和发挥作用的软法,互联网软法治理即是借助于软法工具对网络空间进行治理的过程。在互联网软法的外延呈现上,互联网软法主要有三种样态:一是由不同国家、国际组织签署和制定的具有全球或区域影响力的国际协议、条约、章程、规则等,如《国际互联网IP协议》《中俄国际互联网互联协议》;二是国家党政部门和机关出台的涉及互联网发展的战略、纲要、指南、标准、规划等政策文件,如《国家网络空间安全战略》《国家信息化发展战略纲要》等;三是网络行业组织与网络平台制定实施的章程、规定、原则、倡议、协议等文件,如中国互联网协会的《中国互联网行业自律公约》《中国互联网协会抵制网络谣言倡议书》,新浪微博平台的《微博社区管理规定》等都属于互联网软法。

不同于硬法治理,互联网软法治理具有鲜明的自身特征。一是主体广泛性,互联网软法治理是一个包括执政党、政府、行业组织、企业和网民等多元主体共同参与的开放系统,具有广泛的主体基础;二是民主协商性,互联网软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的,其内容具有较强的民主性和协商性;[5]三是实施偏柔性,互联网软法治理手段强制色彩淡薄,突出强调相关利益主体的自律与互律,外部强制性约束较少。互联网软法治理所呈现的自身特点,使其在互联网治理中具有独特的价值功能。

(二)互联网软法治理的价值

互联网具有开放性、互动性和复杂性,其治理离不开国家硬法规制,也需要软法支持。互联网软法治理的本质是多元化柔性治理,在推动实现互联网治理现代化进程中具有重要意义,对推动法治国家、法治政府和法治社会建设独具价值。

从法律层面看,互联网软法治理推崇软法硬法对接,有利于健全国家互联网治理法治体系。科学完善的法治体系由硬法与软法共同构筑,任何一方的缺失都极有可能将法治建设推向片面法治的渊泽。[6]在互联网治理中,软法治理并不排斥硬法在互聯网治理中的作用,相反,互联网软法治理特别强调软法与硬法的协同共治,共同助力于国家互联网法治体系、机制的科学运行。一方面,互联网软法治理具有主体广泛性、民主协商性和实施偏柔性,有利于弥补单一硬法治理的主体一元性、封闭滞后性和实施强制性的不足,实现互联网软法与硬法作用方式和效果的优势互补。另一方面,互联网软法治理依托于互联网健全的硬法体系,在硬法规制的指导下,具体性地实施细分领域治理活动,有利于更好贯彻互联网硬法的相关精神、价值、规则和原则。

从政治层面看,互联网软法治理提倡有效政治对话,有利于推进网络空间民主政治建设。推进民主政治建设是中国特色社会主义始终不渝的价值追求,网络空间作为现实物理空间的延伸与拓展,其民主化水平对国家整体民主政治建设影响深远,推进互联网软法治理对网络空间民主政治建设意义明显。互联网软法治理系统具有极强的开放性,各类主体参与治理的门槛在互联网技术效应的作用下几近消弭,通过互联网平台,多元主体的各种意见都能得到表达,而互联网软法治理通过广泛的民主协商所达成的各项共识,是对网络空间多元利益的整合凝聚,是网络空间多元主体利益诉求指向的最大公约数,具有较为广泛的民意基础,是对民主政治建设基本要义的践行,有利于推动网络空间民主政治建设,并将其正面价值外溢于现实物理空间。

从政府层面看,互联网软法治理突出多方协同合作,有利于提升政府互联网治理效能。首先,互联网治理的跨界性、复杂性使得单一政府主体治理存在较高治理成本,政府单方承担治理责任将使其面对巨大的人力、财力成本,互联网软法治理突出多元主体协同合作有利于优化治理资源配置,降低互联网治理成本。其次,一元化政府互联网治理的本质是单向行动,会引发治理信息反馈不足,使得相关治理决策由于自上而下缺乏协商而降低决策接受性,互联网软法治理的民主协商特性将有利于凝聚多元力量,促成互联网治理的集体行动。最后,互联网软法治理在较大程度上是对互联网硬法规制的细化补充,在某些领域弥补了硬法规制的不足,为政府互联网治理过程中的执法活动提供了参考,有利于提升政府治理能力。

从社会层面看,互联网软法治理强调共建共治共享,有利于增进社会多元主体信任稳定。互联网软法治理对社会层面的影响,主要体现在公民素养培育和环境氛围营造上。一方面,互联网软法治理积极促进公众参与,不仅有利于广泛凝聚民意、倾听民声、吸纳民智,而且在多元主体的交流协商过程中有利于激发公民参与热情,强化公民的规则和诚信意识,对推动互联网治理现代化大有裨益。另一方面,互联网软法治理的标准是经广泛讨论协商所形成的共同体共识,是不同利益主体基于彼此信任所形成的组织认同,对维护社会运行秩序的稳定具有重要功能,其所强调的共建共治共享,在营造良好环境氛围的同时,有利于提升社会各类群体在互联网治理中的获得感。

二、互联网软法治理的生成逻辑

(一)理论逻辑:契合于相关理论日臻成熟

法学和政治学等相关学科领域理论的发展构成互联网软法治理的理论基础。具体而言,行政法学界关于平衡论的研究是软法理论的兴起之源,公共治理理论的发展和成熟使软法治理议题得到理论界的进一步关注。

一方面,软法理论的兴起与成熟构成互联网软法治理一大理论基础。对软法的研究兴趣应该说同研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是倡导并致力于推动的现代行政法平衡论一脉相承的。[7]平衡论强调权利与义务、行政权与公民权、民主与效率、政府与社会等多元价值和要素之间的制约和平衡,在传统行政权力一家独大语境中,突出相对弱势要素价值诉求和利益的均衡,对软法理论的形成与建构产生了重要影响。当前软法理论所强调的多元参与、共同协商、柔性治理等价值为互联网软法治理提供了良好理论指引。另一方面,公共治理理论的发展壮大构成互联网软法治理的另一重要理论基础。一般而言,兴起于西方的公共治理理论由经济全球化、政府失灵和市民社会崛起所造就,是对现实社会从统治、管理迈向治理过程中现实问题的理论回应。在公共治理理论影响下,我国政府与社会的关系从命令与服从、管理与被管理,转变为共同推进国家治理现代化的合作伙伴关系,就互联网治理而言,强调多元治理主体共同参与,实现互联网治理法治化已成为理论界和实务界的广泛共识。公共治理理论强调治理规范细化多样,对治理规范需求旺盛,而满足治理实践需要的规范在很多情形下并非来自正式的国家立法机构,也不以国家强制力为后盾进行执行。[8]这就使软法进入公共治理研究视野,推动了软法治理理论的兴起与发展,为互联网软法治理提供了理论支撑。

(二)历史逻辑:根植于国家文化和治理传统

互联网软法治理在我国的兴起有其历史基础,传统乡土社会中流行的乡规民约、村规民约作为软法的重要方面一直在中国社会长期发挥作用,使互联网软法治理具有浓厚的历史延续性。传统乡土社会是“无法”的社会,是依靠礼俗和道德发挥作用的礼治社会。虽然礼俗和道德与软法有所区别,但承载乡土社会礼俗道德基本内涵的乡约、村规、民约仍是软法的重要表现形式。软法治理概念的提出虽然为现代所创制,但其历史实践在我国却古已有之,对软法治理实践传统的考察,需从传统社会的乡规民约、村规民约历史演变着手。

一般而言,软法具有文本化指向,不成文的习惯、经验不属于软法范畴。因此,我国古代软法治理的传统最早可追溯至宋朝时期。北宋陕西蓝田的《吕氏乡约》是我国业已发现的最早成文乡约,带有明显的契约性和乡村自治性。及至明清时期,乡规民约得到统治阶层高度关注,在封建小农经济土壤上滋生的乡绅阶层在推动乡规民约制定、发展过程中起到了重要作用,虽然古代乡规民约具有极强的维护专制统治特征,但对维系传统乡村社会的秩序,解决乡村纠纷发挥了重要作用。进入近现代以来,以乡规民约为重要表征的软法治理实践虽历经战争动乱、政治事件而曲折发展,甚至一度消亡。但改革开放以来,村民自治逐渐进入新的发展阶段,全国范围内以村规民约为载体实施的软法治理正持续深入。历史发展各阶段的软法治理实践为互联网软法治理提供了良好镜鉴与经验,为互联网软法治理的生长存续提供了重要土壤和历史养分。

(三)现实逻辑:立足于互联网治理现代化实践

在互联网治理的时代背景方面,国家治理现代化、全面依法治国和中国特色社会主义进入新时代共同构成互联网软法治理的基本底色。其一,互联网治理是国家治理的重要組成部分,互联网治理主体日趋多元化,为多元主体参与互联网治理规则制定提供了渠道,打破了公权力垄断互联网治理规则制定的局面,为互联网软法治理提供了现实基础。其二,当前国家全面推进依法治国的实践,使实现互联网治理法治化成为社会各界共识,而法治化不仅包括硬法规制的法治化,也涵盖软法体系的法治化。其三,中国特色社会主义进入新时代,社会主要矛盾发生转变,为更好满足人民群众的美好生活需要,推进互联网软法治理,切实提升互联网治理效能十分重要。

在互联网治理面临的现实问题方面,传统以硬法规制为主导的互联网治理模式面临一系列问题,且在互联网技术效应的放大下,互联网治理迫切呼唤软法治理,以弥补单一硬法治理的不足。首先,硬法具有内容稳定性、制定程序复杂性、实施强制性等特征,这些特征在传统农业社会和工业社会尚不构成治理难题,但随着信息化时代的到来,网络空间经济社会新业态、新模式层出不穷,单一硬法规制存在的滞后效应造成了立法空白,硬法失灵问题凸显。其次,比之于硬法,互联网软法在创制主体、制定程序、规则内容及其实施等环节,更为多元化、灵活化、具体化和自律化,能较好契合互联网治理的复杂性特征。最后,依托互联网技术构筑而成的网络空间比现实空间更为平等开放,互动性更强,对其治理不仅需要统一的法律规范,也需要吸纳多元主体共同参与,集中多方治理资源和智慧,在此情形下,必须重视软法治理,将其与硬法治理共同纳入互联网治理整体框架。

三、互联网软法治理面临的现实问题

(一)治理主体问题

一是不同主体治理话语权存在差序格局。差序格局,一般是指不同主体在系统资源配置中呈现的差别状态,在互联网软法治理中,不同主体话语权也面临差序化问题。一方面,就互联网软法治理的公权力主体和私权利主体而言,当前我国党和政府在互联网软法治理中的话语权明显大于社会组织、企业和网民等私权利主体,私权利主体利益表达和治理参与有限。另一方面,就互联网软法治理的私权利主体内部结构而言,普通网民在软法制定和实施中话语权十分有限,对互联网行业协会和平台企业制定的服务规则只能被动接受,无法平等参与相应软法规则的制定实施过程。

二是多元治理主体之间利益整合困难。互联网软法治理主体多元,既有政党、政府等公权力主体,也有社會组织、企业、网民等私权利主体,不同主体在互联网软法治理中扮演不同角色、发挥不同作用,共同推动互联网软法治理向纵深发展。但互联网软法治理主体多元性也带来了利益多样化,在软法制定和实施过程中,不同主体基于各自利益偏好表达诉求和实施行为必然造成主体间的利益博弈,使互联网软法治理面临较高的协商成本,进而使治理共识达成面临障碍,集体行动驱动力不足。

三是多主体协同共治法治化格局尚未形成。在治理分权与技术赋权共同作用下,国家治理已经不再单纯被看作是政府一方的事情,而是强调治理主体的多样性和互动性。[9]然而,在互联网软法治理中,涵括多元主体共同治理的法治格局尚未形成:一方面,一些主体在互联网软法制定和实施过程中参与有限,主体多元所应带来的智识集聚效应没有最大化释放,互联网软法治理主体结构科学性不足,降低了软法的共识基础;另一方面,互联网软法治理各类主体的法律地位不明,欠缺整体性法治设计,政党、政府、社会组织、企业、网民等在互联网软法治理中的权力、责任、利益界定较为模糊,治理格局法治化水平有限。

(二)软法制定问题

一是软法制定程序欠科学。程序正义是现代法治的基本要义,不同于互联网硬法制定程序的严格,互联网软法制定程序的灵活性在一定程度上虽有助于弥补硬法之治的滞后性和抽象性问题,但也面临科学性不足困境。互联网软法制定的公开性一般较为不足,由于软法制定程序欠缺法律规定,相关主体可能更倾向于关门立法,如网络平台往往能够通过代码编程和条款协议形式单方性制定平台规则,用户难以深度参与相关规则的制定过程。[10]与此同时,互联网软法制定程序的规范性不强,相关软法规则制定的启动、调查、听证等程序流程缺乏统一规定,在一定程度上将损害软法内容的合法性和合理性。

二是部分软法内容不合法、不合理。互联网软法作为自律和互律规制的重要体现,虽不具有外在强制力保证实施,但其内容必须与国家法治逻辑一致,不得损害公共利益和其他主体的合法权益。然而,目前互联网软法内容存在着两大问题:首先是部分软法内容不合法。以网络社交为例,根据国家相关法律法规规定,即时通信工具服务提供者有义务对其发布的内容进行审查,而当发生法律纠纷时,应当负相应的管理不慎的责任。然而在各个社交平台的服务协议中,违法的免责条款随处可见,明显与国家法律存在冲突。[11]其次,部分软法内容存在不合理。一些互联网服务平台依托特有的资源技术在提供网络服务时往往需要用户同意其单方制定的协议和条款,允许平台对用户相关个人信息的获取、分析和使用,在相关服务中,用户不仅无法质疑协议条款内容,且相关协议条款还具有侵犯个人隐私风险,此类软法内容虽然没有逾越法律底线,但其合理性明显较低。

(三)软法实施问题

一是软法实施效力有限。互联网软法大多属于自律性较强的行为规范,实施手段较为柔性,其所能达成的效果主要依靠规制对象的内在认同和自觉遵守,比之于由国家强制力保障实施的硬法,互联网软法实施效力往往相对不足。且软法实施过程中存在的私域腐败问题,一定程度也消解了软法的权威和公信力,如在电子商务领域,一些网购平台管理人员收受商家好处而帮商家删差评、改销量、搜索置顶等行为的存在消解了网络平台规则的公信力,削弱了相应软法的权威性,降低了其实施效力。

二是软法治理实施标准体系不健全、不统一、不具体。国家法律难以具体规定互联网治理的每个环节和方面,此时需要互联网软法发挥作用,弥补国家硬法的不足,但当前互联网软法在一些领域并未建立完整统一的实施标准,使软法治理面临无所适从问题。如在网络社交领域,国家法律赋予相关网络平台和企业在用户出现制作和传播低俗、色情、暴力等信息内容时具有删帖、封号的权力,但目前国家相关法律和互联网相关软法都没有出台统一具体的违法内容评判标准,相关互联网平台对低俗、色情和暴力等网络内容的判断缺乏统一标准,一定程度降低了互联网治理效能。

三是对用户权利保障和救济重视不足。当前,互联网软法的制定主体更多体现为互联网行业组织和平台企业,这些传统私权利主体经由国家法律授权在互联网治理的某些细分领域具有一定的权力,对其他主体如网民的权利带来了影响。然而,互联网软法不同于国家硬法,其文本形式并没有严格统一的规范性,在多种因素影响下,部分互联网软法对用户权利保障和救济等问题关注不足,使得被侵权主体难以通过互联网软法体系的内部机制维权,而不得不选择诉诸维权成本更高的公权力仲裁或诉讼。即使用户维权有其形式化渠道,但用户认知与维权能力也面临障碍,难以将网络空间相关主体的侵权事实转化为相应的司法话语。

(四)软法硬法协同问题

一是互联网软法未被充分纳入国家统一法治体系。实现互联网治理法治化是推进互联网治理现代化的重要方面,随着网络空间的深入发展,互联网软法在国家互联网治理中的地位和作用越来越突出。然而,当前的互联网软法建设并未被充分纳入国家统一法治体系,与国家法律法规还存在规范内容兼容性不强的问题。例如,在互联网软法与硬法的关系问题上,对互联网软法的重视程度不够,使互联网软法与国家硬法话语尚未统一,科学的互联网法治治理格局有待构建。再如,国家硬法对互联网软法的整合性不强,现有网络立法对软法与硬法的判定标准、审查主体与程序等问题缺乏明确。这些问题致使实践中互联网法治规则体系仍存在硬法与软法的事实分野,忽视了国家硬法对互联网软法引导、统合等功能发挥。

二是互联网软法与硬法对接不到位。软法与硬法共同构成相应主体行为选择的规则约束,互联网软法与硬法对接中存在的问题可能会撕裂这种规则体系的整体性。现阶段,互联网软法与硬法转化还不够顺畅,互联网软法与硬法各有自身特征和优势作用空间,在互联网技术高速发展的驱动下,互联网软法与硬法也应适时而变,在特定的某种情形下,互联网软法的相关内容可以转化为硬法规制,一些硬法要求也可以转变成由软法约束,但现实情况是互联网软法与硬法之间的转化欠缺相应的机制建设。与此同时,部分互联网软法与硬法衔接也不到位,对于互联网软法治理过程中发现的违法行为,软法往往无力惩戒,必须由国家硬法予以规制,此时就有必要实现软法与硬法的良性衔接,但目前互联网软法与硬法之间的行政化、司法化衔接机制建设不足,互联网软法治理与硬法规制的资源和力量有待进一步优化整合。

四、互联网软法治理的完善路径

(一)培育软法治理主体,夯实软法治理基础

一要大力培育軟法治理多元主体,构建互联网软法治理综合体系。多元主体协同共治是互联网治理的重要方式。[12]互联网软法治理涉及政党、政府、立法机关、司法机关、网络行业组织、互联网企业和网民等多元主体,面对当前互联网软法治理不同主体话语权的差序格局问题,要加大宣传教育力度,大力培育互联网软法治理多元主体,尤其是网络行业组织、互联网企业和网民参与互联网软法治理的素养和能力。在此基础上,要通过构建互联网软法治理综合体系,充分发挥各类主体在不同治理层面的作用优势,从宏观、中观和微观三个层次分别实现相应主体的国家监管、政社合力和自主自律目标。

二要优化利益整合机制,建设网络空间法治文化。互联网软法治理面临的复杂利益格局,使其必须不断调整和优化利益整合机制,通过相应合作平台促进多元治理主体充分实现诉求表达、沟通协商和信息共享,最大化消解利益分化风险,达成集体共识,促进集体行动。具体实践中,互联网软法治理更多依靠自律和互律机制发挥作用,因此有必要加大网络空间法治文化建设,通过创新改进宣传教育的手段、方式和方法,切实提升各类主体的诚信和规则意识,并通过网络法治文化所形成的舆论压力强化互联网软法治理协作氛围。

三要厘清各类主体关系,推进互联网软法治理格局法治化。互联网软法治理在形式上表现为多方共治,必须在法治框架下科学厘清各类主体关系,实现软法治理格局法治化。因此,首先要厘清互联网软法治理各类主体责任,分类制定多元化主体责任清单,科学建构不同主体责任体系,实现责任界定的法治性与科学性。其次,要科学界定互联网软法治理各类主体的权力边界,通过建立各类主体权力清单制度,特别要明确网络平台等私主体的权力范围,建立其权力授予和监督机制,防止相应主体在互联网治理过程中的行为失范。最后,要明晰互联网软法治理各类主体权利问题,将各类主体在互联网治理中呈现的各种权利样态进行分析研判,在有必要时将相应主体的权利纳入法律规定,明确权利归属,保障各类主体平等参与互联网软法治理的合法权利。

(二)规范软法制定程序,完善软法内容体系

一要规范互联网软法制定程序。互联网软法制定应以实现程序正义为重要方向,通过彰显形式法治化要求,提高软法合法性、科学性和公信力。在国家法律法规尚未对互联网软法制定程序进行规定时,对于国家公权力机关主导的互联网软法制定程序应与国家法律法规的创制程序相一致,确保国家层面软法的科学性;对于互联网行业协会等社会组织性私权利主体主导制定的互联网软法制定程序应实现行业内部的统一,并可在相关行业内部出台互联网软法制定指导规范,明确行业内部企业规则制定程序;对于互联网平台企业创建的用户协议等互联网软法形式,要特别注重吸纳社会力量的参与,增强软法制定的主体互动性。除此之外,要强化互联网软法制定的公开性,通过多种形式提升互联网软法制定相关环节的透明度,以程序公开增强内容认同。

二要建立健全互联网软法内容监督审查机制。互联网软法是互联网软法治理的重要依据。作为一种法律形式,互联网软法的内容规定也应契合现代法治要求,防止出现与国家法律法规冲突和不合理问题。因此,首先要建立健全互联网软法内容备案机制,要求所有相关主体制定的互联网软法在相关部门进行备案,并通过在全国范围内建立互联网软法数据库,常态化地对互联网软法内容“实施专业评估和动态调整,对超出社会自治限度和违反基本法律规定的内容及时清理和改正。”[13]其次,要建立健全互联网软法内容审查机制,对于重点领域的互联网软法,必须强化内容审查力度,坚持宪法和法律准则的一元标准,对互联网软法的合宪性、合法性和合理性进行审查,确保相关互联网软法在国家法治轨道运行,降低部分互联网软法内容潜在的侵权风险,提升各方主体在互联网治理中的获得感。

(三)创新软法实施机制,提升软法治理成效

一要创新完善互联网软法实施工具体系。软法之治的实施方式主要有自我约束、协商与协调、引导与激励、舆论与谴责、批评与检讨、监督评议、经济处罚、限制与取消成员资格等八个方面。[14]互联网软法的实施效力具有先天的柔性化特点,因此必须加大自律和互律机制建设,不断创新完善互联网软法实施工具体系,灵活运用不同的实施方式解决不同的治理问题,通过构建“柔性”的多元纠纷解决机制提升软法实施的接受性。[15]在互联网软法实施过程中,要充分尊重各类主体,通过平等协商基础上的磋商等多形式的非强制性手段实现治理目标。

二要积极推进标准化建设。互联网技术发展速度与国家硬法创制周期存在巨大张力,国家硬法难以对网络空间各个方面进行具体规定,此时,必须发挥互联网软法作用,通过标准化建设,细化硬法内容。在实践中,互联网软法要针对硬法抽象规定进行细化性标准建设,对国家硬法规定中的诸如色情、暴力等抽象描述根据互联网实际具体界定,强化行业合作,建立具体统一的软法实施标准,提升互联网软法标准的针对性与可行性。互联网软法在实施中也要在国家硬法立法空白领域通过发挥建构性角色对相关互联网发展新模式、新业态的技术标准、行为标准进行规定,为国家硬法提供立法参考,弥补可能的立法空白。

三要注重完善用户权利保障和救济机制。互联网软法治理的根本目标在于实现网络空间的安全稳定与和谐繁荣,促进互联网发展与秩序价值之间的平衡。作为互联网治理的工具之一,互联网软法有特定的作用场域,也会面临治理失范问题,从而损害相关主体尤其是用户的合法权益。因此,要在互联网软法体系内部建立健全权利救济机制,理顺权利救济机制程序流程,依托行业协会与网络平台内设权利救济机构,对相关纠纷进行协商调解,形成科学完整的权利保障链,维护相关主体正当合法权益。

(四)整合互联网法治体系,促进软法硬法协同共治

一要统一软法硬法治理规范,系统整合互联网法治体系。软法硬法协同共治是现代社会治理的大势所趋,要在宪法框架下构建软法和硬法相结合的“一元多样混合法”治理模式。[16]因此,需科学认知互联网软法与硬法关系,使互联网软法与硬法都是国家法治体系不可或缺组成部分的理念广泛传播,高度重视互联网软法在互联网治理中的重要作用,不断创新改进互联网软法治理模式,提升互联网软法社会认可度。与此同时,也要将互联网软法和硬法共同纳入国家法治体系,统一互联网软法与硬法话语,通过发挥硬法的统合引导作用,明确互联网软法判定标准、制定主体条件、审查主体与程序等问题,防止互联网软法与硬法规定之间出现不统一、不兼容的问题。

二要创新完善软法硬法对接机制,促进软法硬法协同共治。互联网治理面临形势复杂,各种新模式、新业态、新技术在网络空间层出不穷,仅由单一国家硬法规制或互联网软法治理都难免捉襟见肘,必须强化互联网软法与硬法之间协同衔接、功能互补。因此,可建立健全互联网软法与硬法转化机制,促进软法硬法双向互动。软法和硬法都并非一种终极意义上的规范形态,两者的划分只是相对的,仍存在着彼此沟通和转化的可能性。[17]国家相关部门要注重软法硬法转化机制设计,各类公私主体要根据互联网治理实际促进互联网软法与硬法之间双向转化,既推动满足条件的互联网软法转化为国家硬法,增强软法规制权威性;又促进满足条件的国家硬法转化为软法,提升硬法要求的适用性。此外,也要创新完善软法硬法衔接机制,促进软法话语与行政、司法话语融通。对于互联网软法治理中出现的违法犯罪问题,必须促进相关治理主体与国家行政机关、司法机关之间信息共享,搭建软法治理的行政化衔接机制和司法化衔接机制,共同推进互联网治理现代化。

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责任编辑:杨 炼

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