宅基地“三权分置”的产权重构与制度实现

赵新龙

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

宅基地使用权是一种封闭性产权，其流转严格限于集体内部，无法通过外部市场交易实现财产价值，导致规模庞大的宅基地沦为“死产”。刘守英(2018)认为，最需要突破的就是宅基地制度，这是我国农村几项土地安排中最落后的一项产权安排。能否破解宅基地使用权的封闭性以形成产权共享格局，直接关系到盘活宅基地资源和乡村振兴战略的实施效果。2018年1月2日，《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称“2018年中央一号文件”)首次提出宅基地“三权分置”改革，这是一次理论和实践的重大创新，有助于激活价值数百万亿元的农村宅基地市场，推动城乡融合，引入社会资本遏止乡村衰败(郑风田，2018)。然而，目前学界的理论准备尚未成熟充分，对“三权分置”的产权结构及实现路径亦是争议极大，亟须加大研究力度，以为改革实践提供理论支撑。

一、宅基地“三权分置”的生成逻辑

(一)实践动因：城镇化背景下宅基地闲置问题凸显

城镇化的关键是有序推进进城农民的市民化。截至2019年底，我国城镇常住人口达8.48亿，常住人口城镇化率为60.60%，但户籍人口城镇化率只有44.38%，两者相差16.22%，人户分离人口高达2.27亿。(1)数据来源：《2019年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局2020年2月28日发布。这部分人口主要是从事非农工作的进城农民——在农村仍然拥有住房并长期占用几乎闲置的宅基地，季节性地在城乡之间迁移。

在这一背景下，宅基地闲置问题比较普遍且渐趋严重，成为统筹城乡协调发展的主要障碍(关江华 等，2014)。(1)农村人口大量流出使得宅基地闲置率较高。据统计，2000—2016年，农村常住人口由8.08亿减至5.89亿，减少27.1%；同期，宅基地面积却由2.47亿亩扩大至2.98亿亩，增加20.6%(韩立达，2018)。同时，我国闲置宅基地有3000多万亩，相当于所有城市建成区面积的37%，超过城市所有住宅用地的总和；每年因人口转移新增闲置农房约5.94亿平方米，折合市场价值约4000亿元(乔金亮，2018)。(2)“空心村”问题加速乡村衰落。“空心村”是城镇化背景下农村社会“生态失衡”的体现。如果以30%的空置率作为认定标准，有研究表明“空心村”率超过30%，村庄内部日趋衰落破败(余敬 等，2018)。(3)宅基地超额占用现象普遍。据统计，辽宁省超标面积占宅基地总面积的39%，江西余江县一户多宅比例约达40%(程秀建，2018)。据第三次全国农业普查统计，2016年拥有2处和3处住房的农户分别占比11.6%和0.9%，拥有商品房的农户达1997万，占全部农户的8.7%(宁吉喆，2017)。

农民长期外出务工和在城镇有其他住房只是宅基地闲置问题的直接致因和表层原因，其深层根源是宅基地缺少多元化流转途径而不得不处于闲置状态(陈小君，2019)。实质上，这是由我国宅基地“两权分离”构造下禁止宅基地使用权对外流转的规则所决定的。

(二)法律根源：“两权分离”构造下宅基地使用权的功能异化

“两权分离”的目的是为农户提供基本居住保障。1962年的人民公社化运动将宅基地直接转为集体所有，农民则无偿取得长期使用权，由此形成“两权分离”构造，其后经由《土地管理法》《物权法》等法律确立为宅基地产权结构的法定形态。在特定的历史时期，“两权分离”构造有其现实合理性：集体所有权能够保障宅基地的利用效能，宅基地使用权能够保障基本居住权，避免农民流离失所而危及社会稳定。这种保障功能是宅基地产权制度设计的主要政策考量(高圣平，2019)。

基于这一功能定位，宅基地使用权在法律上被塑造成身份权与财产权糅合叠加的特殊用益物权——名义上是具有财产属性的用益物权，实质上具有浓厚的身份权属性。身份性是物权性的前提和基础，亦是宅基地使用权中支配性的核心质素，集体所有制下农民属于集体成员的特殊身份为其设立和存续提供了正当性前提和法理基础(宋志红，2019)。在现行的宅基地规范体系中，宅基地使用权表现出以下权利品格：(1)主体特定性。在初始分配或流转环节，宅基地只能分配或转让给本集体成员，不能跨集体流转，城镇居民不得购买宅基地和农房。(2)创设无偿性。宅基地使用权的初始取得系无偿配给，集体成员无须支付任何对价。(3)客体限定性。基于实现居住保障功能的基本定位，国家对农户可取得的宅基地限定其数量、面积和用途，即一户一宅、面积合法、限于自建住宅及附属设施。(4)存续长期性。宅基地使用权的创设并不限定具体期限，在户内尚有集体成员的情况下可以对宅基地永续使用。但是，随着经济社会发展和城镇化进程的快速推进，宅基地使用权固守居住保障功能的结果是以身份性架空财产性，“两权分离”构造逐渐演变为对农民财产性利益的身份限制。

(三)制度困局：宅基地使用权流转受到严格限制

可交易性是产权制度改革的核心。但是，宅地基使用权的身份质素限定其流转性程度，只允许在本集体成员之间流转且受让方流转后的宅基地面积不得超过法定标准，同时严禁流转给本集体之外的社会主体，使之呈现出强封闭性和弱交易性的典型特征。然而，由于农村经济结构演化、农业发展方式升级、农民收入结构转变、农民大量进城务工经商、“农二代”回乡意愿降低等，农民居住本村的需求下降而定居城镇的需求上升，宅基地使用权承担的居住保障功能事实上已经弱化，逐步由过去的保障性功能向资产性功能转变(张德元，2011)。

质言之，居住保障功能的弱化和经济价值的凸显导致宅基地使用权陷入制度困局。(1)法律属性与现实功能相冲突。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，意味着具有价值性和流转性，可以抵押、转让或继承。但是，现行法构设的“一户一宅”、无偿申请和内部流转等规则，实际上使之沦为空壳财产权，不能抵押、转让或者继承。(2)内部流转限制与外部流转需求相矛盾。揆诸现行规定，宅基地使用权限于内部流转，严禁向外部主体进行转让。然而，实践中外部流转的强烈需求使得宅基地隐性交易比较普遍。据国土资源部统计，62%以上村庄存在买卖宅基地的情况，城郊村更高达70%以上(王崇敏，2014)。(3)房产交易价格与实际价值相脱节。受“房地一体”原则的约束，宅基地使用权的内部流转性辐射至农房，农房的物权性流转亦限于集体内部。但是，转让、抵押等物权性流转产生的交换价值才是财产价值的核心要素，仅限于集体内部流转难以形成真正的交易市场，房产交易价格远低于其实际价值(龙翼飞，2009)。因此，祛除宅基地使用权上附加的身份因素，增加可交易性，促其回归财产权本质，无疑就成为宅基地使用权制度改革的关键点。

但是，如果沿袭宅基地“两权分离”的传统构造，宅基地使用权只能兼具身份性居住保障权和物权性财产权的双重属性。如果不能破除“两权分离”的身份约束，盘活闲置宅基地的改革目标将很难实现，这是宅基地“三权分置”得以生成的实践逻辑和亟须破解的法律困境。因此，必须跳出“两权分离”的产权构造，重新解构其双重属性，分置身份性居住保障权和物权性财产权，从而形成功能互补、属性分离、权利明确、开放流动的产权格局。

二、宅基地“三权分置”方案的法权检讨

(一)解释论视域下宅基地“三权分置”的政策内涵

准确阐释“三权分置”的政策原意，是重构宅基地权利体系和设计法律方案的基点，必须借助文义解释、体系解释和历史解释等解释论工具。

其一，文义解释：界定改革内涵。2018年中央一号文件的直接表述，明确了“三权分置”的目标、内容和边界。一是目标，即“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策”，意在盘活全国处于闲置状态的3000多万亩宅基地和7000多万套农房。二是内容，即明确“所有权+资格权+使用权”的产权架构——“落实宅基地集体所有权”“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”“适度放活宅基地和农民房屋使用权”。三是边界，即运用管制权设定负面清单，包括不得违规违法买卖宅基地、严格土地用途管制、严禁下乡利用宅基地建设别墅大院和私人会馆。目标、内容和边界共同构成严密的政策框架，具体制度之构造不能割裂三者的内在逻辑性。

其二，体系解释：限定改革语境。2018年中央一号文件的体系设置，设定了“三权分置”的大语境、小语境和微语境。首先，从乡村振兴的大语境进行定位。“产业兴旺”要求将宅基地用途扩展至观光旅游、电商物流、乡村养老等新兴业态，“生态宜居”要求通过科学规划和机制再造实现宅基地的合理布局，“生活富裕”要求激活宅基地的资产属性增加农民财产性收入。“三权分置”的改革成效直接关涉乡村振兴的战略态势。其次，从农村土地制度改革的小语境予以框定。2018年中央一号文件是在第九部分第二项“深化农村土地制度改革”中提出“三权分置”的，表明“三权分置”是农村土地制度改革的重要一环，其顶层设计必须兼容承包地“三权分置”、农村土地征收、集体经营性建设用地入市等相关土地制度改革(申惠文，2019)。再次，从宅基地制度改革的微语境具体展开。“三权分置”是宅基地制度改革的重要组成，但绝不是全部内容。分置方案的具体设计，必须协同宅基地的取得制度、有偿使用制度、有偿退出机制、审批制度等。

其三，历史解释：揭示改革规律。宅基地制度改革的演进逻辑，揭示了“三权分置”的生成规律和发展趋向。随着宅基地的居住保障功能弱化而资产功能凸显，社会主体用地需求趋增而宅基地闲置严重，亟须在保障农民居住权的前提下实现宅基地的有序流转。总体上，宅地基制度改革呈现从管制、赋权到盘活的总体趋势(高圣平，2019)，朝着“有效产权”“有限管制”的方向发展(刘守英 等，2019)，“三权分置”即是这一递嬗脉络的必然结果。从改革源头看，义乌市在全国率先实施“三权分置”，直接目的即是盘活“沉睡”的宅基地资产，其做法后为中央所采纳。然而，集体内部狭小的封闭市场显然无法承载“盘活”的政策目标，亟须突破宅基地使用权只能内部流转的限制，引入外部主体和社会资本遂成必然。质言之，“三权分置”是由集体成员继续专享宅基地居住保障利益，同时又延长权利链条，允许社会主体分享宅基地使用权。

(二)实践方案：宅基地“三权分置”试点的地方分歧

试点实践中，由于各地对资格权、使用权的性质、权能和边界存在认识分歧，对其权属登记及权能规则采取了不同做法，主要形成以下几种代表性模式。

其一，“宅基地所有权+宅基地资格权+宅基地使用权”模式。该模式采用“三权分置”的政策表述，分别为农户、社会主体颁发宅基地资格权证和宅基地使用权证。根据流转方式的不同，该模式可适用于转让和出租两种场景。在物权性的转让关系中，为出卖人颁发农户资格权证，为受让人颁发宅基地使用权证，以安徽旌德为代表。在债权性的租赁关系中，为出租人颁发农户资格权证，为承租人颁发宅基地使用权证，承租人的宅基地使用权可抵押贷款，以浙江宁波为代表。

其二，“宅基地所有权+宅基地资格权+宅基地(房屋)租赁使用权”模式。该模式采用资格权的政策表述，但使用宅基地(房屋)租赁使用权指代第三权(使用权)。其核心是农户取得宅基地资格权，社会主体取得宅基地(房屋)租赁使用权，以四川祟州为代表。租赁使用权人取得的宅基地可用于民宿、餐饮等项目，在原宅基地范围内享有改建权、扩建权及经营收益权，但期限最长不超过20年。

其三，“宅基地所有权+宅基地使用权+第三权”模式。该模式沿袭宅基地使用权的传统表述指代第二权(资格权)，为农户颁发宅基地使用权证，但采用其他权利表述指代第三权(使用权)并确权颁证。根据各地对第三权的称谓及所赋内涵不同，社会主体可以取得集体建设用地使用权(四川泸县)、宅基地及房屋租赁使用权(浙江绍兴)、宅基地及房屋使用权(浙江丽水)、农村闲置宅基地使用权租赁不动产权(陕西西安)、农房(宅基地)使用权流转证(浙江瑞安)等。对社会主体获得的使用权，各地一般都允许转让或转租、抵押、发展新兴业态，或者享有新建权、改建权、转让权、经营收益权和融资担保权等。

其四，“宅基地所有权+资格权+多种实现形式”模式。该模式注重资格权的制度设计，将资格权与宅基地使用权逐渐解绑，改变以宅基地使用权作为资格权单一实现方式的做法，以浙江德清、山东禹城为代表。对已经取得的宅基地使用权，沿采“三权分置”的政策提法和权利架构，使用权可以抵押、出租、转让，但期限最长不超过20年。对尚未取得宅基地使用权的集体成员，确认其宅基地资格权并允许申请宅基地使用权、公共租赁住房、换股权、换货币以及对接城镇住房保障；对有退出意愿但不想彻底失去宅基地的农户，采取“留权不留地”、颁发地票期权等方式保留资格权；对自然灾害造成宅基地使用权灭失、进城落户农民自愿将宅基地无偿退给集体的，可以重新获得资格权。

试点实践中的这些做法，其“三权分置”的逻辑未必符合法理(韩松，2019)。究其实质，关键是分置后的资格权和使用权应当如何定性。法律定性不同，则具体权能及其实现规则亦大相径庭，从而形成不同的实践模式。这就需要上升至法理层面予以分析评判。

(三)学理探讨：宅基地“三权分置”权属的法权论争

宅基地“三权分置”的法实现，必须将政策意蕴转换为规范的法学表述。学界对宅基地所有权并无太大争议，对分置后的资格权、使用权则争议激烈。在解构实践素材的基础上，相关研究主要提出以下几个代表性方案。

其一，“所有权+用益物权+债权”方案。该方案或直接将资格权定性为用益物权，或使用原宅基地使用权取代资格权，其核心是将第三权(使用权)定性为债权。其中，债权又可分为普通租赁权和法定租赁权，据此形成两种观点。一是“宅基地所有权+宅基地使用权+宅基地租赁权”。该观点认为，社会主体可以不受其身份限制，自由取得债权性质的宅基地租赁权，其法律关系由合同法调整(肖鹏，2020)。二是“宅基地所有权+宅基地使用权+宅基地法定租赁权”。该观点引入法定租赁权界定使用权，意在通过创设法定、内容法定、期限法定的租赁权为社会主体提供宅基地利用的债权通道，期限可以突破不得超过20年的租赁合同限制，最终通过租赁权的“法定”产生物权化效应(刘凯湘，2010；高圣平，2019)。

其二，“所有权+用益物权+用益物权”方案。该方案之核心是将资格权等同于宅基地使用权或剩余权，将第三权亦定性为用益物权，即在“两权分离”构造中增设一个新的用益物权。从第三权的分置路径看，是在原宅基地使用权之上新设用益物权，由宅基地所有权分置出资格权，再由资格权分置出使用权，从而形成纵向分置的双层用益物权结构。由此，学界形成所有权+宅基地使用权(或资格权)+次级使用权(或建设用地使用权、宅基地经营权、地上权等)等多种表述(刘国栋，2019b；刘锐，2018；席志国，2018；陈耀东，2018)，尽管分置后权利的称谓及内涵不尽一致，但均可归入双层用益物权结构。

其四，折中方案。该方案是对上述三种方案或其下观点的不同组合，认为“三权分置”可以通过多元化的法律路径得到实现。“所有权+用益物权+债权”和“所有权+用益物权+用益物权”可以兼容共存(宋志红，2018)。有资格权不一定拥有或者未必需要拥有宅基地使用权(申惠文，2019)，宅基地使用权可以单独流转或与其上农房合并流转(韩文龙，2018)，第三权(使用权)可以是地上权、租赁权或法定租赁权等(孙建伟，2019)。

(四)权利性质：宅基地“三权分置”方案分歧的法理根源

权利性质是“三权分置”方案的法理基点，决定其权利结构、权能构造及其规则设计。上述争议之所以形成，主要是对分置后资格权、使用权的权利性质存在不同理解。从前述主要方案看，“三权分置”法权构造的核心分歧是：资格权是成员权还是用益物权？使用权是债权还是用益物权以及属于何种用益物权？

在“所有权+用益物权+债权”的方案中，分置后的使用权不宜界定为债权。无论第三权表现为普通租赁权或法定租赁权，都因债权固有的局限性导致其无法承载“三权分置”对第三权(使用权)的目标要求和功能定位。(1)租赁使用权无法证成“三权分置”的必要性。现行法从未禁止宅基地及农房的租赁使用，对作为承租人的社会主体亦无身份限制。如果租赁权能实现盘活闲置宅基地的目标，则创新性提出“三权分置”改革显然并无必要。(2)将分置后的使用权界定为租赁使用权，三权之间实质上形成等级结构，而非“三权分置”构设的“权利并立、相互对抗”产权格局。原因是债权的效力弱于物权，承租人不享有自由处分的权利，一旦权利受到侵害须依赖资格权人获得救济，更难以对抗来自资格权人和所有权人的直接侵害。(3)宅基地租赁权不能用于抵押，而债权质押又因公示手段的缺失无法对金融机构形成有效激励，难以激活宅基地应有的融资担保功能。(4)宅基地租赁权具有效力弱、期限短、权能有限等特征，导致社会主体很难形成长期利用宅基地的稳定预期，亦缺乏长期投入的内在驱动力，且易诱发投机性利用、破坏性利用等短期行为。(5)法定租赁权是农房所有权转移时，为破解新的房屋所有权人难以获得宅基地使用权的困境，允许其依照“法定”在一定期限内“租赁”宅基地(高圣平，2019)。但是，法定租赁权未能从根本上打破宅基地使用权的流转桎梏，外部流转仍因其身份属性而被禁止。除前述局限性外，法定租赁权仅得适用于“地随房走”之情形，漠视了“宅基地”本身的重要性和独立性，实际上回避宅基地使用权本身的流转问题，既排斥宅基地单独流转的可能性，又排斥房屋毁损时重建房屋的可能性(宋志红，2019)。

在“所有权+用益物权+用益物权”的方案中，分置后的资格权不宜界定为用益物权。无论将资格权解释为新的物权类型、原宅基地使用权或分置出次级使用权后的剩余权，都将因形成双层用益物权结构而与现行物权制度体系相抵牾，进而增加修法难度导致“三权分置”陷入立法困境。(1)从实定法的角度看，与物权法定原则相冲突。物权法定是物权法的基本原则，即“物权的种类和内容，由法律规定”。目前，现行法尚未承认宅基地资格权这一物权类型，也不承认宅基地使用权可分置出作为用益物权的资格权。(2)从立法论的角度看，与一物一权原则相冲突。一物一权原则不容置疑(马新彦，2006)，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权。一物一权原则限制了资格权成为用益物权的可能性。(3)从立法技术的角度看，与权利架构要求的简约性相矛盾。将资格权界定为用益物权再分置出一个新型用益物权，将会叠床架屋式地形成“所有权+用益物权+次级用益物权”的财产权架构，将原本简洁明快的法律关系人为复杂化，这种安排是立法技术的倒退(陈小君，2014)。(4)从权利功能的角度看，与资格权的独立价值相矛盾。资格权具有独立的创设动因和价值功能，意在承接身份属性和保障功能，免除宅基地使用权自由流转的后顾之忧。将资格权界定为用益物权必然模糊其独立价值，或突破保障基本居住的底线要求，或陷入同样的流转困境。波斯纳(1997)认为，有效率的物权是对一项资源的权利具有排他性和可转让性，该权利应可自由处分。但是，若允许资格权自由流转，宅基地居住利益必将流失到集体之外，容易形成失宅风险；若不允许自由流转，则同样陷入现行宅基地使用权面临的流转困境。(5)从集体所有权的角度看，与“三权分置”的改革目标相矛盾。集体所有权坐实是“三权分置”的前提，现实中由于主体缺位和权能缺失已被虚置。双重用益物权的法权结构，必将拉长甚至断裂使用权与所有权之间的逻辑链条，导致宅基地使用权异化为“类所有权”而形成事实私有的状态(贾翱，2018)，最终导致宅基地集体所有权形同虚设。

概言之，“所有权+用益物权+债权”和“所有权+用益物权+用益物权”两种方案，均不宜成为宅基地“三权分置”理想的产权方案，而这两种方案的“折中方案”亦因其调和主义色彩而痼弊犹在。于是，“所有权+成员权+用益物权”方案的重要性就彰显出来。

三、宅基地“三权分置”的权利性质及其权能

权利性质是明晰“三权分置”法权结构和权能规则的质点。在法学映照上，宅基地集体所有权对应物权法中的集体所有权，资格权是集体成员专享宅基地居住利益并内蕴于集体所有权的成员权，使用权则对应物权法中的宅基地使用权，由此形成“所有权+成员权+用益物权”的法权结构。

(一)分置后的资格权应当界定为集体成员权

资格权具有成员权性质，源于集体土地所有权主体具有的团体性。集体土地所有权是由全体成员构成的成员整体以统一身份享有的土地财产权利。(1)成员集体是依据村落形成的自然共同体，作为集体所有权的主体必然具有团体性。成员与集体之间辩证统一：无成员则无集体，亦无集体所有权；无集体，则无所谓成员身份。成员资格的重要性在于安全与福利的共同供给，如果不承认成员和陌生人的区别就没有理由建构和维系共同体(沃尔泽，2002)。集体成员的这种优越性，是通过在团体中专享成员权益得以体现的，逻辑上要实现集体所有必然会有成员权(夏沁，2018)。(2)集体土地承载的生存保障功能和作为所有权客体的不可分割性，决定集体利益的实现必然具有集体公共性和对集体成员的普惠性，最终表现为集体成员因身份相同享有普惠性的同等成员利益。集体成员权即是对集体成员基于成员身份而可获取全部利益的权利化与法制化(张力 等，2019)。集体成员享有宅基地资格权，实质是其依据成员身份排除外部主体专享居住保障利益的权利，本是集体成员权的应有之义。资格权的提出，是一种权利发现而非权利发明，不过是将隐藏于宅基地之中本就客观存在的这部分成员权益凝练出来。

1.3调查所得资料采用EpiData3.0软件进行的数据录入,应用SPSS17.0软件进行统计学分析,率的比较采用x2,检验水准=0.05。

因此，资格权的权源是宅基地集体所有权，并不是衍生于集体成员权或由宅基地使用权分置而成。其一，资格权的生成路径，首先是藉由宅基地所有权的集体行使框定整体居住保障利益，其次是按照集体成员平等原则将整体居住保障利益在集体范围内平等分配并明确每个成员应得的利益份额，最后通过利益份额的权利化将其固化到每个成员。资格权作为集体成员权的一种具体类型，与集体成员权的生成系同一过程，亦遵循同一逻辑。其二，宅基地使用权作为用益物权，其生成路径是集体所有权权能分离的结果(孙宪忠，2013)，即所有权人将对集体土地的使用收益权能分离出来独立成权。资格权与宅基地使用权的分置路径不同，两者之间系源出于集体所有权不同内涵的平权关系，绝不是由作为物权的宅基地使用权分置出兼具身份性的资格权。其三，在权利内容上，资格权是对特定身份利益的直接支配，而非对特定物的直接支配，尽管其行使结果可能表现为某种财产利益，但仅仅是一种间接性支配，决不同于直接支配财产利益的物权。因此，主张其权利性质为用益物权——无论是宅基地使用权或是流转后剩余权的观点(刘国栋，2019a)，都不符合资格权的形成逻辑。从这个意义上讲，宅基地资格权称为宅基地成员权更为适宜。

将资格权定性为集体成员权，可以在“三权分置”结构中彰显资格权的独立价值。以资格权为转轴，向前可以阐明与集体所有权之间居住利益关系的正当性，向后可以汲取宅基地使用权超载的身份要素使之纯化为一项财产权。从而，既有利于激活使用权的市场化私权功能，又能衡量使用权对外流转是否适度，厘定其市场化广度和深度的边界。质言之，将资格权界定为集体成员权，表明其权利地位具有独立性、主导性与非物权性。无论资格权是否入法，无论现行宅基地使用权是否完成纯化财产属性的修法，资格权都在逻辑上先在并独立于宅基地使用权(张力 等，2019)。不唯如此，这一定性还利于节省立法成本、降低入法难度。目前，《物权法》已完成对集体成员权的立法确认，《村民委员会组织法》有关村民成员权之规定也可提供立法参考，未来可以通过农村集体经济组织法的团体法通道或物权法的财产法通道便捷地进入法律语境。

(二)分置后的使用权应当界定为用益物权

宅基地“三权分置”采取“使用权”表述第三权，给学界带来极大困惑，有研究建议代之以宅基地经营权、宅基地利用权、宅基地取用权等(宋志红，2018；陈耀东，2019)。在将资格权界定为成员权的前提下，学界普遍赞同第三权乃是用益物权，但对具体指称何权、改造成何权以及是否包括债权尚存分歧。

从法理上讲，在物债二分法的语境下，分置后的使用权只能是用益物权，不应包括债权性使用权。只有将分置后的使用权定性为用益物权，才能取得对抗第三人、资格权人和宅基地所有权人的效力，并通过登记生效主义形成公信力，从而获得市场所需的自由流通性。具言之，该用益物权对应着物权法上的宅基地使用权，只不过是经过改造后新型的宅基地使用权——可以与现行法律体系中关于宅基地使用权的命名和性质保持一致、有益于农地权利体系的科学构建、有利于实践中宅基地使用权融资的可操作性(陈小君，2019)。因此，以资格权为前提设定的使用权，应当是经过改造后摆脱身份束缚的市场化私权，其附载的居住保障功能由资格权所吸收，从而极大缓解农地产权与商业资本之间的矛盾，使农民在不丧失自身特殊身份的同时获得宅基地入市流通的便捷渠道(王洋，2018)。

分置后的使用权定性为一项纯粹的财产权，应当逐步破除所谓的身份限制，扩大流转范围，延长流转期限和建立产权交易市场。使用权不但可以在集体内部自由流转，还应当允许跨集体流转、跨城乡流转，且可以单独流转而无须受限于“地随房走”，为社会主体长期稳定利用闲置宅基地打通交易管道。至于放活使用权后可能产生的各种风险，则可以运用国家管制权予以化解。目前，限制宅基地使用权自由流转的观点，其主要理由之一是宅基地使用权是具有身份性质的权利，应限定于本集体成员范围内，如果流转给非本集体成员则背离宅基地使用权的身份性。事实上，所谓宅基地使用权主体具有身份性，仅仅是指宅基地使用权的申请主体具有身份性，《物权法》第152条规定的“宅基地使用权人”属开放式概念，并未限定对流转主体的身份性要求(高圣平，2015)，其他源于政策文件的身份限制恰是“三权分置”的改革对象。

(三)宅基地“三权分置”的权能构造

产权分割是分工导致权利功能多样化的结果。“三权分置”在坚守集体所有权的前提下，由成员权属性之资格权承载居住保障功能，由物权属性之使用权承载市场交易功能，从而可以在既有约束条件下实现闲置宅基地的有序流转。

其一，宅基地集体所有权。宅基地集体所有权是资格权和使用权的源权利。作为一项私权应具有所有权的完整权能，包括占有、使用、收益、处分和管理权能。实际上，集体土地所有权是由国家控制但由集体承受结果的一种治理模式(汪洋，2014)，对集体资源的控制权与分配权往往成为基层财政维系的基础。在现实的改革语境下，权能配置的终极控制权实际上由国家掌控。现行法中，法律赋予集体所有权的权能残缺不全，主要表现为占有权和有限的使用权，缺乏收益权和处分权。落实宅基地所有权必须强权赋能，扩容更加完整的使用权和管理权，赋予充分的处分权和收益权。同时，《物权法》将集体所有权主体界定为农民集体但却未赋予其正式的法律地位，作为法律概念的规范内涵实际上并不明确，所有权主体难以明晰和具象，进而更加限制其原本有限的权能实施效果。

其二，宅基地资格权。从法理上讲，权能乃权利本质的表现形式，是主体依据其权利实施各种外部行为的可能性(韩松，2016)。宅基地资格权的本质，是宅基地上居住保障利益份额的权利化，其实现方式表现为宅基地使用权或其他居住利益形态。因此，资格权的主要权能应当包括：分配请求权，集体成员有权请求分配不超出法定面积的宅基地；长期保有权，在尚存户内成员的情形下有权长期使用宅基地；无偿使用权，集体成员有权无偿使用不超出法定面积的宅基地；宅基地收益权和到期回复权，集体成员有权流转宅基地并获得相应收益，期限届满后有权收回宅基地；有偿退出权和反悔权，集体成员放弃资格权有权获得相应补偿，在无偿退出或退还补偿的情形下允许反悔并重获资格权。上述权能是专属于集体成员的身份性利益，其原始取得仅限于依身份取得，具有自愿放弃性但不具有对外转让性。

其三，宅基地使用权。分置后使用权的权能设置，应以提升其市场化私权的价值为基点，赋予比较完整的使用、收益和处分权能，使之能够对抗集体所有权和资格权。一是使用权能。可以采取负面清单的方式适当扩展宅基地的经营性用途，允许用于乡村旅游、物流电商、乡村养老等新兴业态。二是收益权能。社会主体有权取得利用宅基地产生的经营收益，有权取得宅基地使用权处置后产生的要素收益，有权取得宅基地使用权剩余期限的征收补偿。三是处分权能。应当允许社会主体依法转让宅基地使用权，依法设定宅基地使用权的抵押权。

四、宅基地“三权分置”的制度实现

宅基地上权利清晰和谐是宅基地经济利用的前提。擘画宅基地“三权分置”的产权谱系，目的是以法规则之构设推动权利实现的制度化。“三权分置”的制度设计，必须根据三项权利的政策目标、功能定位和权利性质予以展开。

(一)宅基地所有权的制度扩展

长期以来，集体土地所有权的虚置现象比较突出，亟须解决在我国农地权利体系中的边缘化状态，以契合“落实宅基地集体所有权”的政策目标。

1.将农村集体经济组织界定为所有权主体

集体所有权主体具有模糊性为学界长期诟病，这是首要解决的法律问题。农民集体是集体所有权法定的权利主体，农村集体经济组织是集体所有权实际的行使主体。从法理上看，农村集体经济组织是农民集体作为民事主体的法律表达，《民法总则》已经赋予其特别法人地位并进入立法议程，《乡村振兴战略规划(2018—2022年)》明确提出“研究制定农村集体经济组织法”。将农村集体经济组织界定为集体所有权主体，并按照特别法人规则构建主体制度及运行机制，可以使权利主体和行使主体合为一体，有利于凸显集体对宅基地的管理职责。

2.强化集体作为宅基地要素供给主体的流转机制

实践中，宅基地是集体经营性建设用地的重要来源，应强化由农村集体经济组织对外统一供地的流转机制。从产权角度看，农村集体经济组织作为所有权主体对宅基地享有最终处分权；从资源配置效率看，可以实现农户单独流转宅基地无法实现的规模效应(韩立达 等，2018)。强化农村集体经济组织的供给主体地位，应当弱化宅基地分配的审批机制和“一户一宅”的刚性约束，构建宅基地使用权转化为集体经营性建设用地的转权机制，探索集体建设用地直接入市、建设用地指标流转交易的出让机制，建立由农户委托、集体受托统一管理宅基地的托管机制。

3.赋予宅基地集体所有权完整权能

宅基地集体所有权存在极大的权能缺漏，应当赋予完整权能以彰显其自物权属性。(1)占有权能。除固化初始分配权和强制退出权外，应当赋予农村集体经济组织对宅基地整理、集体建设用地及其形成之指标的实际控制权。(2)使用权能及收益权能。农村集体经济组织有权对农户托管、入股、退出等宅基地及住房自主运营并获取收益，有权自用或流转“增减挂”项目、宅基地整理等形成之指标并获取收益，有权对宅基地使用权转化的集体建设用地使用权进行转让、抵押、入股、联营等并获取收益，有权对扩展至经营性用途的宅基地收取增值收益调节金(宋志红，2018)。(3)处分权能。尽管新修改的《土地管理法》第62条将宅基地使用权审批权限下放至乡镇，农村集体经济组织仍难以不受公权约束自主分配、管理宅基地，应当赋予集体通过民主治理机制处分宅基地的权利。

4.明确宅基地所有权行使的民主治理机制

涉及宅基地的分配、管理、处分等重大事项时，应由集体成员按照民主议定原则作出决定。首先，通过立法构建民主议事规则，明确其具体程序及运行规则，如召集、通知、出席、议事、表决、公示公告等，避免少数成员对集体事务的独裁和专制。其次，通过立法明确民主表决规则。多数决原则是民主表决规则的核心，除法律另有规定外，集体成员应当平等享有表决权，应由多数集体成员参与、同意方能形成决议。

(二)宅基地资格权的制度建构

作为一种独立成权的新型权利，资格权最主要的制度困境是缺乏法律依据，亟须以成员权性质为基点构建权能实施机制。

1.入法路径

政策语言入法须遵循法律逻辑之要求，照搬政策术语，徒使立法烦琐。宅基地资格权属于集体成员权范畴，无须对资格权进行单独立法，其权能规则完全可以为集体成员权所容纳。从资格权的成员权属性出发，实现资格权的法定化有两条可行路径。一是财产法路径。《物权法》中的集体成员权是人法内容对财产法的嵌入，可以通过完善《物权法》中有关集体成员权的相关规定，体现并细化宅基地资格权的具体内容(姜楠，2019)。二是团体法路径。集体成员权应由人法中的团体法调整，团体法是宅基地资格权实现法定化的主场域，应以《农村集体经济组织法》进入立法议程为契机，集中规定宅基地资格权的相关内容。

2.资格权主体应界定为集体成员

对宅基地资格权的主体，学界主要存在“农户说”与“集体成员说”两种观点。依循集体成员权的基本原理，集体成员应当是资格权的权利主体，其主体形态为自然人。学界普遍认为，集体成员权系集体成员个人对团体的权利，将资格权主体界定为集体成员则能契合成员权的本质规定性。从集体成员权的生成逻辑看，“成员集体”作为集体所有权主体是一个集合概念，其构成要素只能是集体成员而非农户。农户主要是基于户内成员统一行使资格权之需，以及出于管理便捷而确定的行使主体。

3.取得机制和登记机制

完善取得机制的核心问题，是明确集体成员资格的认定标准。目前，资格认定标准问题呈现出立法缺位、学理分歧和实践混乱的局面。从总体趋势看，单一标准已被逐渐放弃，复合标准成为主流选择。但是，复合标准具体包括哪些资格认定要素却仍有极大分歧。结合司法实践的普遍做法，应当逐渐确立以户口、实际生产生活为形式要件，以基本社会保障为实质要件的复合标准。同时，通过构建资格权登记制度保障集体成员对宅基地居住保障利益的专有权，亦为进一步推动使用权的对外流转奠定权属基础。资格权的确权登记，应当记载反映集体成员身份的内容、宅基地(住房)使用权的财产性内容，如宅基地的四至、面积和方位情况，以及地上房屋及其他附属物的基本情况等。

4.自愿退出机制

该机制是农户自愿放弃向集体申请宅基地使用权的资格，或者将已取得之宅基地使用权退还集体。农户自愿退出资格权，应当享有请求集体给予经济补偿的权利。其关键有二：一是合理设定补偿标准。宅基地退出的价格形成机制是退出制度的核心(徐忠国，2019)。二是构设退出反悔规则。退出资格权并不必然导致集体成员资格的丧失。从资格权的居住保障功能考量，可以赋予自愿退出者在合理期限内反悔的权利。在新型城镇化的整体背景下，法律应当保障城镇化进程中的“失败者”，为其提供合理期限内反悔并重返集体保障体制的机会。但是，退出反悔的农户应当返还其所获经济补偿。

5.有偿使用制度

集体成员初始取得宅基地使用权应为无偿分配，这是资格权承载居住保障功能的必然要求。初始取得的宅基地不超过规定面积又承诺放弃继续申请的，应当根据其面积差额给予奖励或适当补偿。超额占用或因继承、买卖等继受行为导致超出规定面积的，应就超出部分向集体支付一定标准的使用费。其法理依据是，超出部分已经丧失基本居住保障功能，集体没有无偿提供该部分宅基地的法律义务。同理，集体成员对外转让宅基地使用权的，集体得以所有权人身份从转让对价中提取一定比例的流转公益金。

(三)宅基地使用权的制度改造

宅基地使用权的改造目标是允许权利人自由流转。其中，处分权能直接关涉宅基地使用权的自由流转性，应当允许集体成员根据个人意愿依法自由处分。在坚持现行法之表述和逻辑体系的前提下，亟须改造宅基地使用权的现行规则。

1.转让规则和登记

设计转让规则应当置于交易关系的现实场景。首先，转让条件。主要围绕宅基地转让后不影响基本居住保障设计积极要件。如休宁县规定，“还应有合法的住处，能保证其基本生存生活需要。”(2)《休宁县农村闲置房屋(宅基地)流转交易暂行办法》(休政办〔2019〕15号)。其次，受让条件。受让方是集体成员以外的社会主体，应重点设计受让主体的消极要件。如义乌设定宅基地面积和户型面积的限制性条件。(3)《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》(义委办发〔2016〕103号)。再次，转让客体。宅基地使用权可以单独转让或附随农房一体转让。未建设住房的宅基地亦应允许对外转让，因为宅基地使用权作为一项独立的用益物权并不依附于房屋(王崇敏，2014)。如果以附随农房作为交易前提，双方可能为达成交易而搭建临时建筑，最终造成资源浪费并加大交易成本。最后，转让的要式性和程序性。宅基地使用权的对外转让，应当采用书面形式并严格遵循转让程序，包括成员申请、公示公告、集体同意以及乡镇审批等。集体同意之前应设置公告催促程序，保障其他成员在公告期间行使优先受让权。同时，应当审查拟转让宅基地是否符合土地规划、是否违反用途管制、权属是否清楚、手续是否完备、是否有超额占用等情形。社会主体依法获得的宅基地使用权，应当予以确权登记颁证。

2.抵押规则

应当删除《物权法》及相关法律中禁止宅基地使用权抵押的有关条款，赋予宅基地使用权抵押权能以激活其融资功能。宅基地使用权应以登记确权的宅基地使用权为限，从房地一体抵押逐渐解禁宅基地使用权单独抵押，抵押权人从金融机构逐渐扩展至非金融机构债权人。在实现宅基地使用权抵押权之时，可以根据受让对象设计具有差异性的交易规则:如果受让人为本集体成员时，可以取得农房所有权及附期限的宅基地使用权，但宅基地使用权期限届满后可以自动无偿续期，抵押人相应丧失宅基地使用权及农房所有权；如果受让人为非集体成员时，应参照对外转让的规则和程序进行。在同等条件下，本集体成员及农村集体经济组织应享有优先受让权。

3.期限规则

立法应当统一设置宅基地使用权的期限。从试点情况看，普遍做法是限定社会主体取得之宅基地使用权的期限，存在20年、50年和70年等不同做法。从实然层面看，法律可以暂时选择折中方案，弹性设置一定幅度的期限区间，以涵摄试点地区的不同做法。社会主体取得的宅基地使用权期限届满后，宅基地使用权自动弹回至资格权人，由双方协商是否续期。从应然层面看，资格权人获得的宅基地使用权，应当设置和社会主体相同的期限——只不过期限届满后，资格权人依据长期保有权和无偿使用权的权能可以自动无偿续期。

4.用途扩展规则

《物权法》第152条将宅基地用途限定为“建造住宅及其附属设施”。但是，随着乡村振兴战略的大力实施，休闲农业、旅游民宿、乡村养老、电商物流、手工制作等新兴业态不断涌现，宅基地的居住用途事实上已扩展至经营性用途。实践中，无论是集体成员还是社会主体，均存在利用宅基地从事经营性活动的客观需求，这也得到中央政策的支持。2016年中央一号文件提出，“支持有条件的地方通过盘活农村闲置房屋、集体建设用地、‘四荒地’、可用林场和水面等资产资源发展休闲农业和乡村旅游。”因此，立法应当明确宅基地可用于经营性用途。同时，由政府通过负面清单方式实施管制和引导，严格限定经营性用途的具体范围。但是，扩展至经营性用途是对居住保障功能的突破，亦会给村庄公共服务增加额外支出，集体有权提取合理的增值收益或物业费用。

(四)国家管制权的制度升级

“三权分置”的完整内涵由目标、内容和边界构成，国家管制权是厘定“三权分置”边界的应有之意，亦是识别、预判、防范和化解改革风险的有效工具。放活宅基地使用权，可能产生农民因盲目决策或地方政府诱导而失去宅基地的风险、商业资本下乡囤积宅基地的风险、城镇居民建设花园别墅改变宅基地功能定位的风险、城市炒房泡沫蔓延到农房的风险等。因此，“三权分置”的推进需要国家管制和相关机制协同配合。其中，国家管制权是控制宅基地使用权“如何放”“放多大”的总阀门，但不能僭越保护私权的合理限度。

适度放活宅基地使用权的“度”，其边界和标准必须仰赖国家管制权的艺术性。“三权分置”改革并不是取消或减少国家管制，而是根据实践需要进行优化升级。目前，以身份限制、权能限制和审批管控为主要内容的国家管制严重滞后于改革实践。首先，应从身份限制转向行为约束。逐渐取消是否属本集体成员、是否属城镇居民的身份限制，不以主体的特定身份判定交易效力，而以交易行为的合理管制实现风险管控，如限定交易对象、交易数量、交易面积(宗数)、交易价格(金额)等。其次，应从权能限制转向用途管制。逐渐取消对使用、抵押、转让等权能的限制，严格设定宅基地使用权的流转条件和用途管制清单。再次，从审批管控转向过程监管。强化规划管控的事前引导，逐渐下放或取消宅基地审批权限，规范宅基地使用权的交易程序、交易平台等，设计完善的流程监管机制和风险预警机制，内容上涵盖宅基地使用权的取得、流转、退出等整个产权周期。比如，严格控制增量建设用地规模，严禁下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆，严禁诱导性和强迫性的宅基地退出政策，及强制失去宅基地的进城农民购买社会保险等。