专利侵权法定赔偿滥用的成因、危害和司法对策

摘要：专利侵权法定赔偿制度的滥用问题已经十分严重，本文分析了滥用现象长期存在的成因，包括立法原因、权利特征、顺位逃逸三个方面，接着从法院、权利人两个维度论述滥用现象的危害，最后从司法的角度给予三个方面对策：一是引导原告积极举证，同时运用好专家辅助人制度;二是恪守顺位要求，严格其适用条件;三是借鉴美国经验，细化法定赔偿的裁量因素。

关键词：专利侵权;法定赔偿;滥用

中图分类号：D923.42 文献识别码：A 文章编号：2096-3157（2020）19-0154-03

一、基于案例研究的问题提出

1.案情简介

原告方九牧厨卫公司成立于2010年，注册地在福建省南安市。它是一家主营业务为浴室配件产品的企业。2015年11月10日，获得实用新型“ZL2014062××××”的专利权。2017年，九牧厨卫公司发现荣士奇卫浴有限公司生产销售的花洒顶喷的外形、构造与本公司生产销售的花洒顶喷均十分相似，导致和九牧厨卫公司的产品混淆，严重侵犯了九牧厨卫公司的实用新型专利权，所以九牧厨卫公司向法院提起诉讼，要求法院判决赔偿其经济损失合计5万元，但并未提供因被告侵权行为而造成的损失，也未提供被告的侵权收入，并且希望直接适用法定赔偿。

2.法院判决

法院认为以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，但是在九牧厨卫公司没有充分的尽责证明其损失以及荣士奇卫浴公司获利、荣士奇卫浴公司亦未提供与侵权行为相关的账簿、资料的情况下，考虑到被诉侵权产品仅是花洒套件中的顶喷部件，酌情确定荣士奇卫浴公司应赔偿的数额为30000元，不再全额支持九牧厨卫公司的诉讼请求。

3.问题引出

在本案例中，原告方没有提供自己因遭受侵犯所造成损失的具体数额，也无法提供被告方因为侵权行为获利的具体证据，并且无视顺位要求，直接要求法院适用法定赔偿。法院通过接受原告的法律赔偿要求行使其酌处权。在没有充分理由的情况下，法院确定了较低的法律赔偿金，以便在当事方之间达成妥协。

本文认为，本案反映了专利侵权损害赔偿中存在的一个典型问题：法定赔偿制度的滥用问题。法定赔偿只能适度减轻原告方的举证责任，而不能完全将原告方的举证责任给免除掉。没有证据，法院不应批准原告的法定赔偿申请。

从这个案例我们可以得出结论，在实践中，法定赔偿制度的适用可能存在以下两种问题：一种是原本不应当适用法定赔偿制度却强行适用;另外一种则是适用了法定赔偿制度之后，自身遭受的损失远远超过了适用该制度所获赔的金额数，不符合填平原则，导致原告方的实际损失和合理费用无法得到弥补，造成了赢了官司赔了钱的现象。

本文将探讨法定赔偿滥用现象的成因，其所带来的弊端以及如何利用司法手段解决该问题。

二、法定赔偿制度的滥用及其成因

在我国关于专利侵权的诉讼中，当无法量化原告方的损失、被告方的收益或者专利许可費时，管辖法院可以基于专利权是何种类型以及侵犯专利权的情节与性质给予原告方一定区间内的金钱赔偿，这种模式的赔偿制度通常称为法定赔偿或固定赔偿制度[1]。

在司法领域，法定赔偿滥用现象早已有之。

有专家曾对广州市中级人民法院2015年至2017年发布的关于知识产权侵权一审判决书共1018件进行了分析。统计结果显示，在专利纠纷案件中，法院均采用了法定赔偿的计算方式来确定最后的判赔数额，并且，在外观设计纠纷案件中，法院判赔数额的平均支持率仅为22.5%。

通过上述案例研究可以得出：在司法领域，法定赔偿制度的滥用问题已经十分严重，并且长期存在，成了一种“顽疾”。之所以一直无法有效地遏制滥用之倾向，是因为造成滥用的成因有很多，从立法到司法再到当事人，都存在诱使法定赔偿滥用的因素，具体而言包含以下几点原因：

1.立法规定抽象模糊导致法官存在制度路径上的依赖

法定赔偿作为一种“替代性”的救济渠道[2]，具有兜底的作用，是为权利人提供的最后的救济途径，然而现行专利法第六十五条关于法定赔偿制度的规定却较为抽象模糊。除了专利权的类型是明确确定的之外，侵权行为的性质和情节则是一个“仁者见仁智者见智”的问题，可以囊括很多可能的因素。此外，最高人民法院的相关法司法律解释中均没有对法定赔偿制度的适用标准进行细化规定。巨大的自由裁量空间，使得法官倾向于适用法定赔偿制度。

在我国的法官考核制度中，上级发回重审和改判的案件量是一项重要的考核指标[3]，因此，为了避免自己裁判的案件被发回或者改判，法官通常都会采用法定赔偿这样一种自由裁量空间相对较大的计算方式来确定最终的判赔数额。

采用前三种损害赔偿计算方式，需要耗费巨大的时间精力调查取证，查明损失或获利，最终往往还是会出现当事人不服上诉的情况。相比之下，显然是法定赔偿制度更受青睐。

2.专利权的无形性特点造成权利人举证困难

知识产权的价值是其损害认定的基础，但由于专利具有无形性，使得权利人很难对专利的价值进行评估，对其遭受的损失也很难进行量化，又因为专利权人缺乏证据意识，在采集证据方面做的非常不足，导致大多数专利侵权案件中原告存在举证不能、举证瑕疵甚至是不愿举证的情形。由于上述原因，管辖法院的法官无法根据“侵权行为给原告方造成的实际损失”来确定赔偿金额。

另外，由于专利的无形性，使得侵权人的侵权行为十分隐蔽和分散，不容易被权利人发现。在司法实践中，侵权人通常不主动提供公司账簿，所以原告方很难收集到相应的交易数据与财务年报，因此法官很难根据“侵权人所获取的收益”确定赔偿的金额。

综上，正是因为专利的无形性特征，使得权利人收集证据十分困难，出现举证不能的情形，使得法院只得选择采用法定赔偿的计算方式来确定最后的赔偿额。

3.权利人以及法院忽视顺位要求

我国当前的立法规定了四种损害赔偿计算方法的相应顺序。只有当权利人的实际损失、侵权人获得的收益和许可费的倍数不适用时，才可以采用法定赔偿制度，这体现了该制度的兜底和辅助特征。

之所以立法者要规定顺位的要求，就是为了防止当事人或者法官为了追求效率而随意抛弃前三种较为严谨的赔偿计算方式，直接适用法定赔偿。前三种损失的计算方法更符合侵权法中的“填平原则”的要求，因此法院应遵循“以实际损失为主要，以法定赔偿为次要”的裁判方针。

可悲的是，实践当中，一方面，由于权利人急功近利，只想以最快的速度制止侵权行为，往往选择跳过采集证据的过程，忽视顺位的要求，直接申请适用法定赔偿。另一方面，因为法定赔偿制度具有帮助法院回避损害赔偿计算难题[4]，提高诉讼效率的好处，法院往往乐于采纳原告法定赔偿的申请。使得司法实践中形成了“以法定赔偿为主，实际损失为辅”的本末倒置的局面。

三、法定赔偿制度滥用的危害

1.与法理相悖，破坏判决的可预测性与司法公信力

专利侵权法定赔偿作为一种补偿性赔偿，其设立初衷是当遇到前三种计算方式全部失灵时，法官依据其自身的法律职业素养，在“事实为依据，法律为准绳”和“填平原则”的框架下进行自由心证。但是，在实践中，由于缺乏证据以及法官的专业素养和考虑侧重点不同，确定的赔偿额也相差很大，甚至出现判赔额与实际损失相差甚远的情况，违背了公平原则和填平原则的法理。

由于法定赔偿制度内嵌的自由裁量因素具有模糊性和抽象性的特征，使法官在适用该制度时具有随意性和主观性，权利人对其裁判结果难以预测，缺乏可期待性。再加上最后的裁判结果往往是在双方当事人之间寻求一个折衷，既不利于法官审判水平的提高，又很难获得当事人的认可。如此的司法裁判模式，在很大程度上削弱了司法公信力，降低了公民对公正司法的期望值，无法发挥惩罚和威慑侵权行为的示警作用。

2.对专利权保护力度不够，不利于激励创新

国家知识产权局2020年发布的《2019年中国专利调查报告》显示，2019年专利侵权案件的法院判赔数额在“50万元以下和无赔偿”的占比约为55%，赔偿额度在500万元以上的仅占2.5%;2018年“赔偿额度在10万元以下和无赔偿”所占的比例高达72.2%，赔偿额度在500万以上为2.4%。

专利侵权案件赔偿金额普遍偏低的原因是，原告方举证十分困难，导致法院只得采用法律赔偿制度来确定赔偿的金额。

有学者整理分析了广州知识产权法院2015年至2017年5月30日的一审侵权判决书，总结分析出三种不同的专利权各自的判赔平均额和判赔数额平均支持率（见下表）。

通过表格我们可以清晰地了解到广州知识产权法院（我国三大知产院之一）对于专利侵权案件的平均判赔额和判赔支持率，不难发现，法定赔偿的数额一直在低位徘徊，对于判赔额的平均支持率甚至不到1/4。知识产权法院只能做到这样，更何况全国各地的其他非專业性质的法院。

判赔数额低，其后果一方面就是权利人的权利得不到充分的救济，其损失得不到足够的弥补;另一方面就是诱使侵权人继续通过侵犯专利权的方式来获得收益。从美国法院的相关判例来看，被告屡次侵权的主要原因是实际侵权收益高于被处罚的金额[5]。两种结果共同作用之下就会导致社会的创新积极性大大降低，生产力的发展速度明显变缓，前沿技术发展停滞不前。这是因为，只有当损害赔偿金额更接近实际损害赔偿时，作为行为激励工具的损害赔偿制度才能更好地发挥其自身的作用。

而且，如果被告从侵权中获得高额利润，只要其故意隐瞒和销毁所拥有的证据，阻止权利人调查取证，那么最终法院大概率只能采用法定赔偿的计算方式。但现行立法规定的最高100万元人民币的法定赔偿数额的标准偏低，有时并不足以弥专利权人的实际利润损失，反而沦为侵权人的“庇护伞”。因此，在侵权程度严重的情况下，“法定赔偿额低位徘徊的特性”反而易被侵权人所利用，起不到保护权利人的效果[6]。

四、法定赔偿滥用的对策

1.引导原告积极举证，同时运用好专家辅助人制度

正如上文所说，法定赔偿的滥用很大一部分原因在于原告急功近利，只想快速停止侵权，因而不愿意花费时间收集证据。对此，法院应当主动向权利人释明“诉前禁令”制度以缓解权利人的焦灼心理，同时，应积极引导原告方收集与涉案产品的销售数量和收益金额有关的证据，这在一定程度上能够降低原告收集证据的难度。

在审判中，法官应通过充分听取专家辅助人的陈述，来帮助自己深入理解涉案专利的价值、技术特征和市场状况等一系列专业性问题，针对一些具有争议的专业性数据、图表、资料，法官也可以委托相应的独立咨询机构进行分析评估，出具相应的意见，从而解决由于专利的专业性所带来的计算难的问题。

严格执行现行法律的顺位要求，引导原告积极举证，运用好专家辅助人制度，才是解决法定赔偿制度滥用的合理途径。

2.恪守顺位要求，严格法定赔偿的适用条件

为改变滥用法定赔偿制度的司法现状，我们必须恪守顺位要求，严格其适用条件。适用法定赔偿制度必须满足两个条件：第一个条件是原告必须能够证明侵权行为的存在;第二个条件是原告难以采集到前三种计算方式所需要的相关证据，而不得不适用法定赔偿。换言之，法院不应该抛弃顺位要求，直接认可权利人不做任何举证努力而直接请求适用法定赔偿制度，这是因为，法定赔偿仅在某种程度上减轻了原告方的举证责任，但不能免除。法院只有在用尽其他方法难以确定赔偿额的情况下，才可以采用法定赔偿的计算方式。

3.借鉴美国经验，细化法定赔偿的裁量因素

由于原告缺少对实际损失、侵权人获利的相关证据，因而法院在确定最终赔偿数额时，必须细致考量法定赔偿的相关裁量因素，综合考虑各种情况，这样才能使得判赔数额更加接近权利人的实际损失。

在细化考量因素时，法官可以借鉴美国在确定利润损失时所采用的DAMP四要素以及在确定合理许可使用费时所采用的Georgia-Pacific因素。虽然美国并没有法定赔偿制度，但这并不妨碍法院将这些因素用来分析侵权行为的性质和情节。

比如，Georgia-Pacific因素中提到的“考量许可人与被许可人之间的商业关系”，完全可以转化成“考量权利人与侵权人之间的商业关系”再适用到法定赔偿当中。换言之，如果权利人和侵权人之间是商业竞争关系，彼此竞争越激烈，自然判赔的数额应该越高。而如果权利人与侵权人之间是平行关系或者合作关系，那么判赔的数额就应该和双方的亲密程度成反比。

另一个例子是DAMP的四个要素中的“专利产品市场需求”和“缺乏公认的非侵权替代品”，这也可以用来分析侵权的情节和性质。假若原告方的专利产品市场潜力以及需求量庞大，市场份额高，或者由于缺乏非侵权替代产品而处于垄断优势地位，那么相应的侵权损害赔偿金额势必会更高。

因此，我国的人民法院可以借鉴美国侵权赔偿中的考虑因素，在适用法定赔偿制度时明确这些考量因素，使判决金额更加准确合理，不断提升专利侵权案件的判决说服力。

参考文献：

[1]吴广海.专利法：原理、法规与案例[M].北京：知识产权出版社，2014：386～387.

[2]王迁，谈天，朱翔.知识产权侵权损害赔偿：问题与反思[J].知识产权，2016，（5）：38～43.

[3]梅雪芳，陈晓峰.知识产权法定赔偿适用问题研究[J].中国发明与专利，2009，（01）：63～66.

[4]毛牧然，赵凯.论商标侵权法定赔偿滥用的司法对策[J].东北大学学报（社会科学版），2016，18（4）：412～417.

[5]Sara Lee Corp.v.Bags of New York，Inc..36 F.Supp.2d 161（S.D.N.Y.1999）[EB/OL].[2016-01-30].http：//origin-www.lexisnexis.com/ap/academic.

[6]趙强.浅议我国商标侵权损害赔偿之法定赔偿制度[J].新财经（理论版），2010，（05）：155～155.

作者简介：

张剑锋，南京理工大学知识产权学院硕士研究生;研究方向：知识产权法。