《民法典》对资产证券化基础资产转让的影响

南方

2020年5月28日，我国民商合一体例下的《民法典》正式出台。过去，鉴于我国民事规则与监管规则彼此割裂、联系不足的特点，资产证券化业务中的诸多基础资产转让问题始终处于悬而未决状态，不仅如此，资产证券化等金融业务领域更多适用于监管类规则，对民法基本规则的运用较少。直至今日，《民法典》在基础资产转让方面完善了资产证券化业务中的基本规则，从根源上解决了基础资产转让的基础法律问题，这对于资产证券化业务的发展有着重要的作用。

当前，在新冠疫情蔓延和全球经济下行的大背景下，用活用好资产证券化业务，更有利于盘活存量资产、拓宽融资渠道、转化流动性风险、提升资产质量、优化资产负债表结构。

在注重金钱债权特殊性的基础上提升金钱债权流动性

《民法典》第545条在《合同法》第79条的基础上，进一步完善了债权转让规则。该条先是明确了债权转让的标的物是“债权”，而非笼统的以“权利”进行概括;更为重要的是，该条的第2款、第3款在维持法定、约定、依性质不得转让债权作为债权转让例外的前提下，从能否对抗第三人的角度对约定不得转让债权的流动性又做出例外规定，是为“例外之例外”，即有转让限制约定的非金钱债权转让优先保护善意第三人、有转让限制约定的金钱债权转让优先保护第三人（包括善意第三人和恶意第三人）。这一规定充分体现了《民法典》尊重经济规律、着力提升资金使用效率的理念。

首先，该条对约定不得转让债权作出例外规定，而未对法定、依性质不得转让债权做出例外规定，这是因为后两类债权对原债权人、债务人的依附关系较前者更为紧密，比如某些不作为债权和日本规定的交互计算债权，而约定不得转让债权本身是可以转让的债权，只是当事人为实现特定目的之需要才限制其流动性，但根据合同相对性原理，该内部约定不得对抗外部交易相对人，因此通过做出例外规定可满足外观主义要求。

其次，该条规定，非金钱债权的转让限制约定不能对抗善意第三人，金钱债权的转让限制约定不能对抗第三人，这是因为与非金钱债权相比，金钱债权对原债权人、债务人的依附关系并不紧密，金钱债权的标的物——金钱——为可代替物，具有较高的流动性，即使一方当事人违约转让债权，另一方主张违约损害赔偿，所产生的还是一种金钱债权，与原有金钱债权相比，只在给付数额方面存在差异。因此，金钱债权的转让限制约定是当事人主张违约责任的请求权的基础，但不影响当事人与第三人之间的债权转让合同的效力，非金钱债权对原债权人、债务人的依附关系相对较高， 因此对其违反转让限制约定的转让借用“善意取得”法理予以规范。

在资产证券化业务中，发起人向SPV 转让的合同债权多为金钱债权。在《民法典》颁布之前，如果发起人与其债务人之间对债权转让约定转让限制，会对债权转让效力造成负面影响，即使按照业内常惯做法参照适用《物权法》第106条第2款的善意取得规定，由于受让人在受让债权时一般会对债权的真实性进行尽职调查，因此很难满足“善意”的要求。《民法典》积极回应了金钱债权流转的便捷性要求， 降低了资产证券化业务中发起人的融资成本和SPV的尽职调查成本，还提升了发起人所持有金钱债权的利用率，一举多得。

为债权转让后债务人向发起人履行义务预留空间

《民法典》第546条规定，债权转让如果没有通知债务人，则该债权转让对债务人不发生效力，与《合同法》第80条相比，删除了“应当通知债务人”的规定。但需要注意的是，在债权人没有通知债务人的情形下，虽然该债权转让对债务人不发生效力，但是对债权人和受让人已经发生的效力，债务人向债权人履行义务后， 债权人继续留存所得利益的行为将缺乏法律依据，构成不当得利。对于该条的价值衡量争议，本文暂不深入展开，但是从资产证券化业务的实践看，该条的规定为未通知债务人的债权转让预留了空间，有助于解决当前存在的争议。

在资产证券化业务中，发起人与其债务人在债权债务关系产生时，会设立发起人基础资产收款账户，用于归集债务人因履行义务而支付的金钱，这一账户的账号、用户名一般在合同中明确约定。发起人转让基础资产后，所设立的专项计划会开立托管账户，该托管账户原本是承接发起人基础资产收款账户的功能，归集债务人因履行与发起人之间的义务而支付的金钱，这也是表明基础资产“真实出售”的有力证据之一。目前，我国资产证券化业务基本实现了基础资产转让后，债务人直接向专项计划托管账户履行义务的操作， 但对于一些特殊的资产证券化业务，比如供水、电、气、热合同的义务人，和一些基础设施项目的义务人，由于涉及向多个债务人发出通知、需要履行严格复杂的内部审批流程等原因，变更划款账户较为困难，义务人还是直接向发行人基础资产收款账户划款，而非向专项计划托管账户划款，只是在发行人收款后，再通过服务机构（一般是发起人或者发起人的关联人） 的监管账户划款至专项计划托管账户。

虽然从经济角度看，这一操作方式与直接向专项计划托管账户划款无异，只是款项多过了两个账户，但从法律角度看，这一操作仍然是债务人先向发起人履行债务，然后由发起人将所得利益移转给SPV，并非由债务人直接向SPV履行义务，似乎与基础资产“真实出售”的要求存在差异。《民法典》颁布之前，对此操作一直存在争议，凯迪案的裁判思路也认为事先通知债务人是认定基础资产由专项计划所有的前提，但《民法典》第546条的规定充分契合了目前我国资产证券化业务资产转让的现实情况，通过“债权转让+不当得利”的做法有效解决了债务人直接向发起人履行义务的问题，明确了发起人收到款项后向专项计划托管账户划款的法理依据——不当得利，有现实意义。

明确保理合同中新型基础资产的转让规则

商业保理资产证券化是保理公司将自身持有的应收账款作为基础资产，发行资产支持证券的业务。近年来，受国际经济逆全球化和国内去杠杆政策的影响，企业赊购成为主要交易方式，拓展了商业保理资产证券化的基础资产范围，促进了商业保理资产证券化业务不断发展。截至2019 年底，商业保理资产证券化的发行规模接近0.3万亿元，占比约为12%。《民法典》合同编的第二分编共规定了19种典型合同，其中第16章回应了市场业务发展趋势，用9个条文（第761条至第769条）规定了保理合同。从整体上看，保理合同的两大支柱是债权（应收账款）转让和代物清偿，但由于保理合同所具有的特殊性， 第16章規定了较为特殊的债权转让规则， 对于未做规定的部分，根据第769条的规定仍然适用合同编通则第6章的规定。

将未来应收账款纳入基础资产范畴。《民法典》第761条明确规定，现有的或者将有的应收账款都可以作为基础资产，还不再限于之前部门规章中的“贸易”“供应商”或者“货物”领域，该条的规定实际上拓展了民法上“物”的定义，对判断“物”的确定性标准赋予了新的内涵。需要说明的是，在实践中，商业保理资产证券化业务的基础资产可以是狭义的应收账款债权和保理合同债权，前者是指保理合同债务人的到期还款，后者是指保理合同债权人的到期付款，又被称为“保理融资款”。但从《民法典》的规定来看，第761条规定的“应收账款”是一个广义概念，既包括债务人的到期还款， 也包括债权人的到期付款，甚至由于保理融资款具有的回款金额、回款期限较为确定等特点，保理公司更愿意将保理融资款（即债权人的到期付款）作为基础资产， 在最大程度上避免因债务人未按期还款导致违约风险上升。

基础资产转让注重外观原则。结合《民法典》第763条、第764条和第765条的规定可以看出，商业保理资产证券化业务中基础资产的转让更加注重外观原则， 这也是我国《民法典》采用民商合一体例的重要表现之一，主要包括应收账款真实与否不影响基础资产转让成立，基础资产转让需要履行“通知+材料证明”手续， 基础资产的事后变更不影响之前基础资产转让的效力。这一理念对商业保理资产证券化业务的影响表现在以下两个方面：一方面，应收账款的真实性是否影响基础资产转让成立，需要以保理公司“不明知” 为前提，但在保理公司一般会对受让债权进行尽职调查的前提下，如何判断“明知”尚需司法实践进一步明确，“明知” 的判断标准与尽职调查的“勤勉”标准之间的关系也有待明确。另一方面，保理合同债权转让的通知效果与一般债权转让的通知效果趋于一致。此前，由于欠缺对保理合同的规定，保理合同债权转让的通知效果存在争议，也对基础资产转让的效力产生影响，《民法典》第16章在规定保理合同债权转让的通知效果适用一般债权转让通知效果的同时，还在第765条进一步明确了“通知即确定”的基本原则。

《民法典》在基础资产转让方面存在的遗憾

除债权以外的其他基础资产转让规则缺失。资产证券化的基础资产除了既有债权之外，还包括将来债权以及性质存在争议的企业收益权和信托收益权。对于将来债权而言，除了保理合同部分明确规定“将有的应收账款”可以作为基础资产外，其他典型合同部分的规定都没有给将来债权作为资产证券化的基础资产预留空间，总则编也没有对民法中的“物”予以界定。因此，除了保理合同中关于将来债权的规定之外，其他将来债权是否可以被视为民法中的“物”，是否可以成为资产证券化的基础资产，是否可以参照适用债权转让的规则，存在争议。对于企业收益权和信托收益权而言，此类资产范围较广，如供水合同收费权或集合资金信托计划收益权等，但其性质一直存在争议，存在权利说、权能说、利益说等观点。针对这些近年来诞生的新型基础资产，总则编虽然规定《民法典》保护当事人的合法权利和利益，但是对于新型权利，甚至权能、利益的转让规则，付之阙如。

对并存债务承担规则有待细化。此次《民法典》在“合同编”第552条创新性地规定了并存债务承担，为资产证券化提供了新型增信方式。一直以来，我国法律明确规定的增信措施只有定金、保证、抵押、质押和留置，规则僵化且适用范围受限，此次《民法典》在遵循担保方式“功能性”立法的同时，还基于已经形成的商事惯例和前期审判会议纪要，在与保证进行初步区分的基础上确认了并存债务承担规则。但是第552条的规定过于简单，对于并存债务承担的认定标准、该行为的生效条件、生效时间、履行方式、履行范围、责任承担、债权人是否有求偿权、债务人是否符合监管规则等，需要更具体更详细的规定。

统一登记制度仍未确立。明确基础资产的统一登记制度是确保基础资产有效转让的前提。目前，由于资产证券化基础资产的种类多样，尚未形成统一的登记制度和统一的登记机关，不同地方的做法也存在较大差异，如某些地方对于融资租赁债权的登记施加不合理的限制，某些地方可以同时办理基础资产转让登记和质押登记，导致基础资产的权利归属和权利负担存在较大的不确定性。此外，对于一些法律性质可能为权能或权利的基础资产，能否进行登记、如何进行登记、登记的效力如何，也是需要进一步予以澄清的问题。

結语

《法国民法典》之父Jean-étienne- Ma r i e P o r t a l i s曾说过“民法典是人类所能够给予的和所能够获得的最伟大利益”。《民法典》的颁布不论是对社会生活中的百姓，还是经济生活中的商贾，均是“伟大利益”。而对于本文谈及的资产证券化业务来说，其基本法律关系为民事法律关系，基础资产多为债权，因此，资产证券化业务的多方当事人的权利义务保护以及法律责任承担，主要依靠《民法典》规范。《民法典》准确呈现了民商事领域共同的法律规范，充分整合了我国在长期实践中形成的民事法律规范，对便利金融交易、防控金融风险、促进市场发展起到了指导和引领作用，不仅如此，还考虑到了商事单行法甚至金融监管法方面的特殊规范，为进一步细化规定预留了充分的空间。总的来说，我国《民法典》符合当前国际民商事立法的发展趋势，适应当前疫情影响下全球经济一体化的大背景。

（作者单位：中证金融研究院）