政策与法律双重维度下生态补偿的法理溯源与制度重构

摘要 目前中国生态补偿实践已经积累了大量的经验，在部分领域已经取得了良好的效果，但其法理研究比较薄弱，主要表现为对政策和法律层面运行逻辑的混淆，公法原理与私法原理的杂糅。生态补偿政策与法律均有其存在的必要性和正当性。本文基于这一思路分析了政策和法律视角的生态补偿制度现状与原理，并以公法和私法原理解释其制度逻辑，从而探寻法理基础。生态补偿政策的异化根源于传统国家治理体制，目前以“项目制”行政拨款和治理方式为基础，地方将中央拨付的补偿资金用于环境治理后收到环境保护实效的同时，消解了中央拨付资金的意图。在法律层面，生态补偿并未产生规制行政权力以及调节私人利益的制度效果，导致法律调节长期被政策所主导，处于“失语”状态。生态补偿的法理探讨应当区分公法规制与私法调节的范围，在公法层面确定规制行政权力的基本理念，拓展行政补偿的理念与实体制度范围，并将其应用到生态补偿法律制度的构建中;私法层面，应当在遵守公法设立的管制性规范的前提下，承认一定良好程度的生态环境的经济价值和可交易性，进一步发掘合同法、物权法以调节个体环境利益的制度空间。在生态补偿制度的完善方面，政策层面的生态补偿应在明确事权划分的基础上，进一步发掘地方或区域环境协同治理的空间，法律层面应以立法为核心，行政补偿进一步精细化，私法相关制度应体现“绿色”理念。政策与法律双重维度的生态补偿制度各自发挥功能，避免出现互相交织的局面，同时也为正在推进的《生态补偿条例》的制定提供必要的理论支撑。

关键词 生态补偿;权力规制;权利限制;生态服务付费

中图分类号 D912.6

文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2020）08-0148-10DOI：10.12062/cpre.20200311

中国的生态补偿制度经过十几年的探索，目前已经积累了较多的实践经验和理论研究成果。从各地的多种类型生态补偿实践探索，到生态文明体制改革中一系列相关措施如环境资源产权制度等的推进，再到《生态补偿条例》的论证起草，都体现了我国生态补偿制度探索的重要进步，但同时也将我国生态补偿制度的研究需求推向一个新的阶段。基于目前的实践探索和理论研究现状，有必要对生态补偿制度的法理问题进行系统的研究。

2018年12月，国家发改委等九部委联合发布了《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》，其中明确提出“要健全资源开发补偿、污染物减排补偿、水资源节约补偿、碳排放权抵消补偿制度，合理界定和配置生态环境权利，健全交易平台，引导生态受益者对生态保护者的补偿。”2019年11月15日，国家发改委印发《生态综合补偿试点方案》，确定十个省、自治区推行生态综合补偿试点，规定创新和发展森林、流域、生态优势特色产业的生态补偿制度，并“厘清生态保护补偿主体和客体的权利义务关系，规范生态补偿标准和补偿方式，明晰资金筹集渠道，不断推进生态保护补偿工作制度化和法制化”。从目前的实践与理论现状来看，生态补偿的研究十分有必要从政策与法律双重维度进行分析，以求对其进行全面、系统定位。

1 扑朔迷离的生态补偿制度范畴

概念界定是生态补偿法理研究的起点，决定了生态补偿制度的存在空间和基本范畴。对生态补偿的概念进行规范的法学界定，进而做出相应的制度安排，是环境法学者研究这一问题应当秉持的基本进路。在既有的研究中，主要集中在生态补偿的正当性如公共信托理论、外部性理论等以及制度运行层面如筹集资金、分配资金、政府间补偿资金分配问题等等[1]。实际上，生态补偿制度在如今的理论界更像一个“怪胎”，缺乏法理支撑，使得多种环境治理或资源市场交易均被冠之以“生态补偿”，如环境治理与生态修复资金、资源产权交易、特定区域的保护与管护等，其范围与手段几乎可以运用到所有的环境治理措施中。在名称上，存在“资金”“基金”“转移支付金”“补助金”“补偿费”等多种表述，在资金使用方式上，存在“奖励”“补偿”“赔付”等的混用。从表1可以看出，仅在中央立法层面，各类的资金名称都不一致，且用途也多种多样。地方立法中，情况更是复杂多样。已有的法律解释也仅限于“简单套用法律关系分析、权利义务对等理论”[2]等资金分配描述，而非法律原理深究。

由于缺乏明确的概念界定，生态补偿的制度范畴也十分模糊，目前正在推进的环境资源开发利用各类税费试点与改革、环境资源产品交易、生态环境损害赔偿、生态环境

修复、中央的各类环境资源开发利用保护方面的补助等等，均与生态补偿制度有着千丝万缕的联系。这不仅牵扯到法律制度体系内部本身的关系问题，更涉及法律和作为法律外部系统的政策体系之间的关系问题。

2 生态补偿在政策与法律中的实践样态

我国立法中較多采用了“生态保护补偿”的表述，《环境保护法》第三十一条、《水污染防治法》第八条均规定了“生态保护补偿”，两部法律规定该补偿主要通过国家财政转移支付等方式进行，《水土保持法》第三十一条则将其表述为“生态效益补偿”。但值得注意的是，《环境保护法》第三十一条同时规定了“国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”该规定可以说牵出了我国现阶段生态补偿在政策与法律层面的制度构建双重路向，依此可检视我国生态补偿在实践中的现状。

2.1 生态补偿政策的失败与成功

我国当前的生态补偿政策中，区域环境治理是生态补偿的重要内容，尤其是重点生态功能区、饮用水源保护区等具有重要生态价值和功能的区域。从生态补偿制度的功能需求来看，随着我国环境资源保护和污染防治法律体系的逐渐建立与完善，对一般性、普遍性的环境问题的防治都可找到制度依据，但是部分特殊区域却仍然面临着制度缺位问题，特别是相关的环境经济手段严重短缺。在此背景下，生态补偿的实施成了保障环境治理目标达成的资金保障措施。其在一定程度上是为解决区域性生态环境保护问题而提出的，根本目的是维护、改善或者恢复区域生态系统的服务功能。但是，这种治理思维下的生态补偿实践具有浓厚的行政目标色彩。在《环境保护法》修订之前，绝大多数生态补偿实践均以中央财政转移支付为主要方式，这为地方环境治理带来了显著的影响。

目前中央偏重于以条块分割为主要手段，用项目制治理方式分配资金，以形成治理合力，达到治理效果[3]。但由于环境资源的整体性，地方接受的中央下达的各类资金在使用上难免存在交织。地方财政部门在面对如此复杂的资金体系时，频繁出现“拆东墙，补西墙”的方式灵活使用资金，使得本具有生态补偿功能的资金在地方总是被集中起来解决最紧迫问题，导致中央用财政方式全面统筹治理和改善生态环境的方案落空。如某地同时获得中央财政的重点生态功能区转移支付金和林业发展改革基金，地方获得该基金后，通常将其集中统筹建设环境污染治理项目，这样的情形在各地方并不少见。这使得中央通过转移支付下达给地方的资金数额很难固定化，只能按照地方每年的花费酌情给付，与此同时，地方始终期待中央相对稳定的拨款。有學者做过系统的研究，依现行耕地生态补偿制度，实际生态补偿资金远远小于应得补偿[4]。因为受偿主体太多、太复杂，而补偿资金来源相当单一，这种粗糙的制度缺乏对利益相关者的关注，将制度构建的希望寄托在单一的政府财政上。这种现状可能与我国环境保护基础设施建设的起步阶段密不可分，中央的生态补偿专项资金到了地方摇身一变成为了集中建设特定项目的工具，各类资金之间的互相借用成为常态。结果是“地方政府通过多年制度性试验，尽力争取把问题扩大并上交中央，出现了国家财政为部分地区特别实施法律买单的现象，引起了地区性不平等。”[5]生态补偿成了地方政府之间为争取中央生态补偿资金的博弈游戏。因此，由于地方政府对生态补偿资金缺乏预测性，在补偿资金分配和使用表现出极大的随机性，加之其必须要面对当地复杂多变的环境保护基础建设投资，导致经常出现借用资金的问题。

近年来，地方生态补偿实践开始出现了精细化发展的势头，主要表现为地方政府间达成的横向补偿协议，如省内以及省际流域生态补偿中的“水质对赌”。省内的实践以安徽省为典型：安徽省环保厅按断面属性，以环保部、省环保厅确定的监测结果，每月计算各补偿断面的污染赔付和生态补偿金额。断面水质某个污染赔付因子监测数值超过标准限值0.5倍以内，责任市赔付50万元;超标倍数每递增0.5倍以内，污染赔付金额增加50万元;断面水质类别优于年度水质目标类别的，由下游市或安徽省财政对责任市进行生态补偿[6]。省际的“水质对赌”实践典型的有江西和湖南于2019年7月25日签订的《渌水流域横向生态保护补偿协议》，两省商定：以位于江西省萍乡市与湖南省株洲市交界处的国家考核金鱼石断面的水质为依据，实施渌水流域横向生态保护补偿。若金鱼石断面当月的水质类别达到或优于国家考核目标（Ⅲ类），湖南省拨付相应补偿资金给江西省;若金鱼石断面当月水质类别劣于国家考核目标（Ⅲ类），或当月出现因上游原因引发的水质超标污染事件，江西省拨付相应补偿资金给湖南省。补偿资金实行“月核算、年清缴”[7]。在大气污染防治中也有地区间空气质量考核与补偿制度，如2019年青岛市生态环境局联合市财政局出台了《青岛市2019年环境空气质量生态补偿方案》，这是青岛市连续第6年出台空气质量生态补偿方案，该方案“针对各区市主要污染物浓度和空气质量优良天数比例情况，将每月公布上一个月改善程度及经济奖惩结果”[8]。这可谓我国生态补偿实践的重大进步，地方不再拘泥于单纯争取中央生态补偿资金，而是充分发挥地方生态环境保护的主动性，将区域的生态环境质量与当地政府间的财政资金分配通过协议的方式进行挂钩，取得了较好的效果。新安江流域生态补偿就是很好的例子，有研究表明，“实施跨省流域横向生态补偿是流域水污染强度下降的主要原因。”[9]同时，这也从侧面反映出生态补偿进一步精细化发展的趋势，即更加注重区域间因环境保护力度与效果不同而采取更加合理的利益分配机制，但应当做好与法律的功能衔接，利益的评价和归属问题不应当违反法律所规定的具体环境质量标准。

2.2 生态补偿法治实践的异化

我国立法除了规定构建国家财政转移支付为主要方式的“生态保护补偿”制度之外，《环境保护法》第三十一条规定的“受益地区”和“保护地区”可以认为是法律赋予地方政府之间按照环境保护的目标进行利益分配的自由。我国目前的生态补偿实践主要由立法位阶较低的部门规章、规范性文件或地方立法和规范性文件主导，在制度设计中表现为极大的不确定性。以森林生态补偿为例，从2001年财政部颁发的《森林生态效益补助资金管理办法（暂行）》到2016年的《林业改革发展资金管理办法》，共颁布过7个文件，补偿基金名称先后经历了“森林生态效益补助资金”“中央森林生态效益补偿基金”“中央财政森林生态效益补偿基金”“中央财政林业补助资金”“林业改革发展资金”等表述方式。水污染防治方面的生态补偿机制也经历了频繁变动的过程，从2007年财政部颁布的《三河三湖及松花江流域水污染防治财政专项补助资金管理暂行办法》到2015年财政部、环境保护部颁布的《水污染防治专项资金管理办法》（2016年修订，至今有效），共发布过六次不同的文件，每一次颁布新办法的同时废止旧办法。这反映出在缺乏一般法律原理的指引时生态补偿资金拨付管理机制的随意性。

这些问题的根源在于生态补偿制度的法理旨趣并未被完全揭示，既有的法律体系中生态补偿难以正常“归位”，导致生态补偿制度长期游离于现有的法律体系之外，成为一种多用途的、没有制度边界的替代性政策工具，在地方实践中往往被当地政策吞噬，丧失了法律调整的基本功能。在“生态补偿”的语义构成中，“生态”注重环境公益的维持或提升，“补偿”注重对个体利益的平衡与协调，二者缺一不可，共同构成生态补偿制度的运行目的。区分环境公益与个体利益区分的功能就在于，二者的法律调整原理有所不同，环境公益主要通过制定政策或行政法定职权行使等方式实现，而个体利益的保障与调节应当尽可能地诉诸法律途径。这就决定了在研究生态补偿的制度构建时必须兼顾政策与法律之运行逻辑与原理，使得二者在合理的空间内各自发挥作用。可以认为，目前我国的生态补偿法治实践出现三个方面的异化：一是侧重于实现短期的环境污染治理而非环境质量维持或提升的长远目标，二是侧重于整体性生态环境质量而非个体生存发展利益保障，三是忽视对限制个体权利过程中行政权力的行使进行必要的规制。因此可以说，生态补偿制度实际上在很大程度上已经沦为一种对既有环境保护制度运行失灵的补救措施[10]。

上述对近现代行政法有关补偿问题的基本脉络梳理可以看出，在对私有财产权进行限制并予以补偿与限制行为本身的限度有直接关系。反观生态补偿中行政机关因生态环境保护而限制私人财产权的行为（如限制生产规模、限制排污量、限制采伐或开采量等），从近现代行政法对补偿范围的扩张解释可以看出，这无疑是属于行政补偿的范畴，在未来相关立法中应当予以确定。但是生态补偿中的权利限制的重要特殊性在于其更多是对发展机会的剥夺，如禁止特定类型的开发利用行为、特定区域禁限制开发等等。

3.1.2 补偿与否的判断基准：义务排除补偿

在公法层面，补偿与否的判断标准与权利限制的合法性、正当性在根本上是一致的，均与行政机关限制权利的法律依据有直接关系。但是，在补偿与否的判断方面，还要考虑权利主体，主体获得生态补偿金应当以其履行义务为基本前提。主体履行公法设定的相关义务的行为，虽然表面上看是其权利受限、发展机会的丧失，但在实质上是义务内核，应当被排除补偿范围，以此来厘清生态补偿与损害赔偿、损害修复之间的界限，将其限定在正外部性的范围内。至于该义务如何界定，环境标准可以作为权利限制的正当性界限并进而决定是否给予补偿的重要依据。以水质标准为例，基于水质提高的需要，在履行了一般义务的基础上基于“协议水质”，即流域上下游政府在达到“强制性水质”的法定责任之后，可以通过平等协商按照“保护者受益，受益者补偿”的原则，对超过“强制性水质”标准部分的额外优质的水质承担补偿责任[19]。权利主体履行法律规定的合规排放义务、遵守核定的重点污染物排放控制指标而导致的财产损失和丧失的发展机会均不属于补偿的范围。

综上，公法中的权利限制与补偿在维护生态环境质量的目标上并不充分，因为该层面的生态补偿实质上还是仅限于对生态环境资源经济价值的开发利用主体层面，并不能主动发起对生态价值的享用和维持的交易以充分发挥权利主体参与的制度空间，这就可能使得生态补偿存在生态效益维持或提升的空白地带，该部分应当交由私法制度处理。

3.2 私法层面：利益的法律调节

传统的规制目标存在“规制的公共利益理论”，该理论认为，在公法上，为行政决定过程所创造的一套精细的制度结构，尤其是司法审查和公众参与，只要其所施行的政策和实践能够促进“全体公民的福利”，则该制度设计就是合理的[20]。这种理念在环境法研究中表现得较为突出，在公共利益得到保障的情况下，对私益的调节在法律层面的关怀明显不足。以治理手段替代利益调节目的的生态补偿制度就是公共利益保障的正当性掩盖了私益调节的客观需求。在该思维下，生态补偿的资金转移往往通过纵向或横向的财政转移支付为主要形式，以解决特定区域环境治理过程中的资金问题，其资金如何精确补偿生态价值产生的微观原因方面并没有明确的制度实践。因此，缺失对私法层面相关主体利益关系的认知，导致公法层面的行政权力限制私主体权利的行为也无法纳入法律规制的范围，这进一步导致生态补偿的利益调节功能长期被排挤出制度实践范畴。我国现行的生态补偿制度实践实质上是以政府统筹资金的方式，以既有的开发利用权利的行使将资金的使用进行了合理化分配。由于政府主导的生态补偿的对象仅仅为整体性生态效益，所以单纯的生态补偿制度有可能也因为资金短缺而难以为继。虽然政府对生态服务的直接支付是改变生态系统服务损失的诱因，但不能被视为保护的灵丹妙药[21]。

生态补偿的利益调节主要针对的是在区域环境治理中因环境目标维持或提升而引发的经济利益失衡问题。必须认识到，因生态保护需要而对个体权利进行的限制对不同类型的开发利用主体来说并不在同一个起点上。生态补偿规则之设计在对权利限制的性质进行定位之后，应当进一步解决所限制的权利来源问题。对权利限制是否给予补偿的核心问题不应当局限于传统公法中的“特别牺牲”“财产权的社会义务”“警察权”“管制性征收”等公法层面的理论框架，更应该上溯到私法中权利的源头，从权利的来源问题上对限制问题进行更为基础的解释。现有研究已经提出过生态补偿实质上就是权利受限导致的发展权丧失[2]，也有学者对此进行了系统的论证，建议设立一种发展权性质的生态补偿权利[3]。这些研究均在为生态补偿在微观主体层面发挥利益调节功能寻找正当性基础，体现出生态补偿制度法理研究的重要进步。

3.2.1 法律调节的前提：遵守管制规范

生态补偿的对象为正外部性，在法律调节中体现为环境资源开发利用主体的权利受限在符合管制性规范基础上更进一步施加的权利负担。该负担已经超出权利主体所能承受的限度，造成“特别牺牲”，属于“外部限制”，因此需要启动法律的二次分配，给予补偿。平等的民事权利主体之间的生态服务交易必须在符合公法管制规范的前提下，进一步提升环境质量而产生的利益失衡问题，应当落入私法调节的范畴。

3.2.2 补偿的标准：意思自治

由于私法中的补偿是以遵守公法管制规范为前提的，因此，平等民事主体之间的补偿标准除了政府给予技术指导之外，更多靠民事主体之间的意思自治进行平等协商。在交易成本较低、发生交易成为可能时，民事主体可以在自身利益最大化考量的前提下，理论上可以达成补偿标准的共识。

4 生态补偿在法律制度的实现路径

4.1 公法中的补偿

环境治理要认识到以人类、社会、公共为名的各种抽象的整体性利益与各种具体利益、个体利益的复杂关系，认真考虑不同群体的环境代价并予以平衡与补偿[22]。所以，生态补偿不应当沦为针对生态破坏而采取的被动性宏观治理的资金保障措施，它“实质上是一种利益平衡与利益补偿机制”[2]。从环境法本身的属性分析，检验环境法是否为良法的标准应当在于“其是否能够为人的体面生存与发展的实现提供一個安全、健康和可持续的大舞台。”[23]因此，在生态补偿法律制度中，行政机关实质上是在面对和处理纷繁复杂的利益关系，是为了弥补单纯考量环境质量的提升而忽视对个体利益照顾不周的制度缺陷。

环境法在利益调节方面的理念是“‘两害相比取其轻，是强调损失最小化”，损失最小化包括两个要素：“一是确实受到损失，而且这个损失是必须付出的;二是损失是他人的所得，利益的获得者必须支付对价”[24]。

首先，权利限制应当按照一定的价值位阶进行。公法被认为是利益分配的“排序法”，即“按照对其价值的权衡而优先保障某些人利益的法律”[24]。因此，在权利限制方面，行政机关应充分发挥自身的专业性，按照一定的原则进行利益分配的“排序”，如生存权优先保障、其他类型的利益实行紧缺利益优先等。该类限制立法仅能做原则性规定，司法也不宜过度侵入该领域。

其次，公法应当确立对行政权限制私主体权利行为的规制规则。该规制规则必须以对环境资源开发利用行为的类型化为基础。这一问题至关重要，也十分棘手。对企业基于经营获利的排污与个体基于生存发展的种植、养殖行为背后的权利限制并不能等同对待，对当前开发利用者的限制和对未来开发利用机会的限制同样不能等同对待，这也是环境法领域利益分配的难点所在。陈慈阳将环境保护领域行政权力对基本权的限制区分为三类：对作为基本权利的财产权形成的限制、对执业自由的限制和职业选择自由的限制。三者在法律体系中分别需要立法确定补偿、理性与无恣意的宪法法益衡量、显著增进公共利益所必要，相应的，三类限制行为中，司法审查密度越来越严格[25]。由于环境法中并没有建立起系统的环境资源有偿使用制度，多种类型的环境资源开发利用行为对相应主体生存发展的影响和对生态环境的影响均存在着十分显著的差别。因此，对环境质量目标达成过程中的行政权力的规制应当走向精细化、类型化。

4.2私法中的利益调节

由于公法中实难确定补偿的标准，此时可以转变思维，可以充分利用私法中的意思自治原则消解掉公法层面中是否予以补偿以及补偿标准的确定等复杂的技术难题，将复杂的权力——权利关系化约为民事主体之间的利益关系问题。具体路径有两种：一是将良好的生态环境质量本身作为独立的标的进行私法交易，通过政府的管制措施设立生态环境服务的可交易性，并将其纳入私法交易的范围中;二是将良好的生态环境质量所依附的环境资源物权的行使相关联，将良好生态环境质量所代表的经济价值与物权客体打包处理。因此，前者属于合同法调整的范围，后者属于物权法调整。

4.2.1 合同法调节

未对公民设定环境权利并不意味着相关利益在法律中就得不到体现。此时可以透过权利外表，对于不能直接支配的利益客体，虽然不能设定权利，但是可以直接分配利益客体本身[26]，即赋予相关主体一定限度内对该利益客体的行动自由以取得获取该利益的可能性。通过私主体的契约自由，在不违背公共利益（一般为特定的环境质量）的情况下，直接将生态利益背后的生态效益的维持或提升作为交易的对象，法律仅需承认这种契约的法律效力，即告完成对生态效益维持或提升的保障。该措施可克服生态补偿法律构成中必须以资源的经济利益为中介保护生态环境的效果有限性。“生态服务付费”（payments for environmental/ ecological services， PES）是21世纪在国外兴起的一种协调生态利益享用与开发利用之间冲突的制度，拉丁美洲的实践较为充分，有超过15个国家实施了某种形式的生态系统服务计划，其实践在哥斯达黎加最为成熟[27]。“生态服务付费”的核心思想是，环境服务外部性的受益者对当地土地所有者和使用者提供的直接的、约定的有条件的付费以换取生态系统保护和恢复可接受的行动，……其并不预设双赢的解决方案，而是明确地认识到很难权衡土地开发利用压力下的生态环境，并通过寻求补偿来调和利益冲突。其主要针对四种生态服务：①碳封存和储存（例如北部电力公司向热带农民提供种植和维护额外的树木）;②生物多样性保护（例如，保护捐助者为当地人民留置或自然恢复地区创建生物走廊）;③流域保护（例如下游用水者向上游农民收取限制砍伐森林、土壤侵蚀、流失风险等的土地利用限制费用）;④景观美化（例如，支付当地社区的旅游经营者不要在被用于游客观赏野生动物的森林中捕猎）[28]。理想情况下，生态服务付费将阻止服务提供者搭便车，或服务受益者倾向于利用环境服务而不提供公平的补偿[27]。“将环境相关权利的交易纳入有名合同的调整可以充实当事人权利内容，事实上扩充民事主体意思自治的范围和空间。”[29]但由于涉及的关系较为复杂，该制度也具有高昂的交易成本。因此，在交易成本居高不下的情况下，直接公开购买土地来保护资源似乎要比生态系统服务收费中购买有限的土地使用权更加合理[28]。这是生态系统服务受合同法调整的重要障碍。该制度与我国生态补偿的“受益者付费”理念一致。当然，交易的前提是维持或提升生态效益，所以在交易的范围上，只有当对服务提供构成威胁的活动是合法的，政策制定者要求绩效高于现行标准时，才应适用这一政策。否则，解决的办法就是现行法规的执行[30]，这也与生态补偿的范围相暗合。所以，广义上讲，这也可以构成我国生态补偿法律制度的组成部分。

4.2.2物权法调节

生态补偿背后的利益受物权法调整是着眼于作为环境资源的“物”不仅具有经济价值，更具有生态环境价值。“环境利益与经济利益均为同质同源的正当利益，不能轻言环境利益优先或经济利益优先，应当通过两种利益的共生协调和双赢。”[31]生态补偿直接作用于环境质量的提升，而忽视了环境资源生态价值和经济价值之间必要的因果联系。生态补偿是将对环境资源的实在性开发利用行为指向资源的经济价值产生的外部性（含正外部性和负外部性）进行内部化的方式，是在国家代表公共利益对生态资源的经济价值追求过程中造成生态价值减损后果的权利进行的限制。该过程中，環境资源以经济价值的存在方式进入到开发利用权利层面，并以对开发利用权利限制的方式维持或提升生态环境保护的目标，在生态资源开发利用过程中以维持或输出生态效益的方式实现生态补偿的目的。

（1）“生态惠益”的物权登记。通过物权法的相关制度调节利益的限度和范围依附于特定的环境资源物权，即在环境资源开发利用过程中对经济价值的影响。在经济价值的获得方面主要是通过对既有的实体权利起到前提性作用，如物满足最基本的经济利用价值，或者对物的经济利用价值起到增进和保障的作用，即在满足物的最基本的可使用性所需要的生态价值基础上更进一步提升，借以提升物的附加价值。在养殖业中，环境质量更高的环境中出产的畜禽比环境质量较差的环境中出产的畜禽经济价值高，此时的环境利益直接体现为对开发利用权利人直接收益的提升;在精神性的享用方面，实质上环境利益还是围绕着物权法中的提升“物”的利用价值的，环境质量越好，对人类的满足程度越高。所以，在同等条件下，依附于环境资源本体的环境质量更好，其物权客体的价值也就越高。将栖身于物权的具有实在经济价值的环境利益有必要在法律中进行识别并分配，该种利益可称为“生态惠益”[32]。

由于生态环境质量所代表的利益并未上升为私法意义上的环境权利，因此，在相关主体因生态环境保护而付出代价，而另一些主体则享用生态惠益的情况下，不能因缺乏法定权利为由终结生态惠益在法律制度中表达。此时，可依附传统私法体系建立起来的权利体系直接分配该利益。具体做法为，在不动产登记簿中载明自然资源客体之上生态惠益状况，进而通过物权意思使环境生态惠益在传统物权中予以实现[32]。在自然资源统一确权登记表中，在记录自然资源的边界、面积、用途等基本情况的情况下进一步明确记录该自然资源的环境质量状况、环境承载力状况以及审美等方面的享用价值，一方面将生态惠益融入物权法所确认和调整的范围当中，另一方面则有利于在一定的时间节点上确定自然资源的生态状况，以便掌握生态效益的维持或提升状况以及权利主体的享用情况。当然，该意义上利益调节仅仅限制在生态环境对物的价值提升的范围内。

（2）地役权。学理上提出的“公共地役權”“法定地役权”“环境地役权”以及美国的“保存地役权”等均与我国生态补偿的功能有所契合。该类地役权实质上已经脱离了私法中地役权的基本理念，成为政府对私人财产权行使的环境管制，只是该类管制对象已经超出了传统行政法中“不当行为”的标准而需要支付一定的费用。在法国，公共役权主要是公共工程需要而对私人土地的临时占用，称为“临时占用役权”[33]。环境资源上可以同时存在公共地役权与私法权利两种不同性质的权利，私法物主的私法财产权只在不损害公共地役权的范围内才存在，因而是一种“剩余财产权”[34]。也有观点认为，我国目前所实施的生态效益补偿措施与地役权的制度逻辑有所契合[35]。客观上，地役权与生态补偿的确存在功能上的重合。但是由于地役权是以土地为核心展开的，并不能完全适用于生态效益保护中产生的利益调节需求。但是地役权在私人之间达成协议的范围内对生态环境的保护意义却是客观存在的。因此，在地役权范围扩张的趋势下，在地役权中融入权利主体环境保护的公法义务不仅有利于形成对个体财产权受侵害的防御功能，而且有利于“以公法的私人实施手段提高行政行为的执行效率，降低行政执行成本”[34]。

5 生态补偿政策与法律的发展与完善路径

建构复杂性的前提是以一定的原理解释复杂现状背后的共性问题，以减小复杂性，要将复杂的主体和利益关系问题化约为法律规范话语体系的分析对象。基于前文对生态补偿政策与法律调节基本原理的分析，立足于生态补偿制度的多重目的，其保障环境公益的功能与调节因此而产生的私益关系的功能在政策和法律互相衔接和支援的理想状态下应当同时得到彰显。“只有当各方相互妥协而在生态服务的法律和政策上达成一个紧密结合和强有力的制度体系，并且开始把生态服务与资源性产品、制造的产品和由人提供的服务融合成一个完整的框架，那么，所有与之相关的一切争议才会平息。”[36]政策擅长以灵活多变的方式（如通过财政转移支付、环境资源开发利用规划、产业政策、市场激励、技术指导、税费优惠等）保障环境公益利益，而法律则应侧重于以相对确定的原理和稳定的机制调整复杂的利益关系，二者在运行过程中应当在区分功能的前提下各自发挥作用，虽然可以产生相互影响、相互促进的作用，但这是基于二者的相对独立运行为前提，不应当过度交织。

5.1 政策发展方向：事权划分相对明确化

政策层面的生态补偿由政府按照既定的财政体系分配生态补偿资金，而财政支出责任的划分以事权的明确划分为前提。从目前的生态补偿资金拨款情况来看，上级政府向下级政府拨款的不确定性是影响生态补偿制度化的最大障碍，资金拨付缺乏稳定性必然导致资金使用的随意性。因此，生态补偿“以政府补偿为主导，以厘清中央政府和地方政府职责为关键。”[37]按照我国目前的体制，除了外交、国防等极其典型的事权归中央外，其余事权几乎都属于中央和地方共享[38]。该背景不变，生态补偿的政策不会发生根本变化，只能继续依托现行的行政发包性质的“项目制”。因此，首先，特定区域、流域治理是政策方式的生态补偿发挥环境保护功能的主阵地;其次，政策应当进一步厘清与法律调节的范围，将符合法律调节的范围“交还”给法律。

5.2 法律制度完善的路径

政策以政府在特定领域治理的专业性为支撑，对法律制度的定型和演进起到先导和指引作用。生态补偿的法理正当性源自其与法律在功能上的耦合，并通过环境政策法的形式对抽象性环境政策进行立法确认，从而使国家环境保护的基本价值理念和方向得到法律的正式宣示[39]。因此，在生态补偿制度法律调节的推进进程中，立法是核心。立法需要解决的问题首先需要将行政补偿进行精细化研究，明确传统行政补偿适用到生态补偿中的缺陷，明确事实上的“管制性征收”的范围，并将对私权限制的权力行使纳入法律规制范畴。在此基础上，《生态补偿条例》应当以行政补偿基本理论为根基构筑起生态补偿的基本法律规则，民法典合同编以及物权编应当融入环境保护的相关制度以体现“绿色化”理念。至于目前倡导较多的市场化补偿、社会化补偿等应当落入政策调控范畴。

生态补偿制度从提出到十多年的探索，其制度原理尚未被完全挖掘出来，这与我国传统的国家治理体制密不可分，同时，我国传统部门法理研究的匮乏也是重要原因。在实际操作层面，仍然有十分巨大的理论研究空间。在制度构建中，必须首先解决的是与既有法律制度体系的兼容性，这一点十分重要，本文就是在做这样的探讨。从本文对国外和我国的生态补偿原理探究可以看出，国外很少有对生态补偿理论的系统论述或专门制度的实践经验，其原因是我国的生态补偿已经于功能上在其公法或私法领域中得到了体现。现实中出现的因生态效益增量的激发而实行的环境管制或私法中的PES与地役权均可涵盖生态补偿的客观范围。但是，由于我国的环境法律体系尚未完全成熟，所以各项资源的保护均散见于各类型、各位阶的法律文件中，因此，生态补偿法律制度仍然有存在的空间。基于此，笔者大胆揣测生态补偿在我国未来发展的趋势：如果现有的公法与私法体系依本文的设想完全融入生态补偿理念，那似乎意味着生态补偿已经被现有法律制度所“吞噬”，成为一种统合各类为保护生态而产生的利益调节相关制度的概念;但如果生态补偿制度另辟蹊径，比如以发展权等作为理论根基进行重新构建，将有可能在法理上贡献重要观点。但可以确定的是，依据我国目前的实践样态，生态补偿制度的构建与完善应当以既有的国家治理体系和现有的法律制度为基本背景，应当正视政策与法律各自的作用范围，不可轻言一味用法律调节吸收政策调节，也不可以政策方式完全抹杀法律调节的空间，二者各自发挥功能才是生态补偿制度的合理运行方式。

（编辑： 刘照胜）

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The legal sources and institutional reconstruction of ecological

compensation under the dual dimensions of policy and law

CHE Dong-sheng

（School of Economic Law， Northwest University of Political

Science and Law， Xian Shanxi 710063， China）

Abstract Currently， China has accumulated a lot of experience in the practice of ecological compensation， andhas achieved good results in some fields， but jurisprudence research in this respect is relatively weak， which is mainly manifested in the confusion of the operation logic atthe policy and legal levels， and the mingling of the principles of public law and private law. The policy and law on ecological compensation have their legitimacy and necessity to exist. Based on this idea， this paper analyzes the status and principle of the ecological compensation system from the perspective of policy and law， and explains its institutional logic on the basis of the principles of public law and private law， so as to explore its legal basis. The detachment of the ecological compensation policy is rooted in the traditional national governance mechanism.At present， based on the ‘project system of administrative appropriation and governance methods， when local governments use the compensation funds allocated by the central government and achieve the effect of environmental protection， it dispells the central governments intention of allocating funds. At the legal level， ecological compensation has not produced the institutional effect of regulating administrative power and adjusting private interests， resulting inlegal regulation being dominated by policies for a long time and in a state of ‘aphasia. Hence， the discussion on the jurisprudence of ecological compensation should focus on distinguishing the scope of regulation by public law and of adjustment by private law， determine the basic concept of regulating administrative power at the level of public law， expand the concept of administrative compensation and the scope of entity system， thus applying it to the construction of the legal system of ecological compensation. At the level of private law， to a certain extent， economic value and tradabilityof ecological environmentshould be recognized on the premise of observing the regulatory norms established by public law， and Contract law and Property law should be further explored to adapt the institutional space of individual environmental interests. In terms of improving the ecological compensation system， the ecological compensation at the policy level should further explore the space for collaborative governance locally or regionally on the basis of a clear division of administrative power. At the legal level， legislation should be the core， with the administrative compensation being further refined， and relevant system of private law should reflectthe new principle of green development. The ecological compensation system with dual dimensions of policy and law functionsrespectively to avoid the intertwined situation， and at the same time provides the necessary theoretical support for the formulation of Regulations of Ecological Compensation that are being promoted.

Key words ecological compensation; power regulation; limitation of right; payment for ecological service

收稿日期：2020-01-16 修回日期：2020-03-30

作者簡介：车东晟，博士，博士后，讲师，主要研究方向为环境与资源保护法学。E-mail：cdscmd@163.com.

基金项目：国家社科基金重大招标项目“社会主义核心价值观融入生态文明法治建设的基本路径和法律样态研究”（批准号：19VHJ016）;中国博士后科学基金会第64批面上资助项目“我国生态补偿法律调节的基本原理研究”;西北政法大学经济法学院“地方不良资产管理法律问题研究”青年学术创新团队资助。