中美非法证据排除对比研究

李阳杰

摘要：证据规则是现代刑事诉讼法的灵魂，而在证据规则中具有举足轻重之地位的非法证据排除规则统合了法律价值和技术的文明成果。美国非法证据排除规则自从以司法裁判之方式创设以来，历经学术研究和司法实务的逐步发展和推演，其理论架构已臻完善。本文通过对中国两国非法证据排除规则的对比研究，对我国的非法证据排除规则现存问题进行分析并提出改进建议。

关键词：刑事诉讼;非法证据;证据规则;保障人权

1.非法证据排除的内涵

1.1非法证据排除的概念

非法证据排除，是拥有合法权力的主体违背法律规定的顺序或权限去调查取证，在实际运用时去除以不合法的措施取得的证据。对于非法证据排除，并不局限于审判时才予以排除，在审查阶段等案件实际调查阶段同样可以适用。

1.2非法证据排除原则的产生及内涵

非法证据排除原则最早发端于美国，其在世界各国范围内的扩展都是各国在立法与实践中不断平衡的结果。美国非法证据排除规则的确立和发展从最初确立时的“不予排除”，到发展时期的“绝对排除”，再到蓬勃发展时期的“相对排除”的进路，也就是美国对“发现真实”和“保障人权”的价值冲突的选择不断平衡的体现美国非法证据排除规则的历史肇始于1886 年“博德诉美国”一案，该案首次将证据的可采性和联邦宪法第四修正案相联系。1914 年“维克斯诉合众国”一案中联邦法院裁定排除了在法庭上使用非法搜查和扣押取得的实物证据，该项裁判就是美国非法证据排除规则最终正式确立的标志。但是，当时根据“银盘理论”，美国各州的诉讼程序之中不能适用非法证据排除规则。这一理论在 1960 年“埃尔金斯诉合众国”一案中才被禁止。次年的“马普诉俄亥俄州”一案是美国非法证据排除规则走向极致的体现，美国非法证据排除规则从此适用于美国各级法院的刑事诉讼。1963 年“米兰达案”正式出现了严厉的言词证据排除规则，后来的“兰木波案”中又确立了著名“毒树之果”原则，使得非法证据排除规则的适用范围从直接证据扩张到衍生证据。因为考虑到非法证据排除规则的适用影响到对犯罪的控制，联邦最高法院又在 20 世纪 80 年代设置了非法证据排除规则的若干例外。

2.中美非法证据排除

2.1中国非法证据排除的规定

2.1.1非法证据排除的界定

我国非法证据有广义和狭义之分。广义上的非法证据内涵较为广泛，是指司法人员在收集证据的过程中违反了以下任一项：法定程序、法定形式、收集主体、收集手段。而狭义的非法证据则侧重于强调证据取得方式的违法性，认为非法证据仅指法定取证人员通过非法手段或者非法取证程序取得的，侵犯犯罪嫌疑人、被告人宪法性权利的证据。我国法学界所研究的非法证据内涵的界定均为狭义的非法证据。

2.1.2我国非法证据排除规则的程序性规定

我国非法证据排除规则在程序方面的创新性体现在程序审查优先、证明责任倒置等规则。“程序审查优先”指的是法庭应当先行当庭调查被告人及其辩护人在开庭审理之前或审理过程中提出的排除非法证据的申请，对经过审查后认为属于确实非法取证的应要求其承担证明责任，并组织控辨双方就“侦查行为的合法性及非法证据应否排除”的问题展开质证和辩论。鉴于被告方有可能在启动这种程序時滥用诉权、影响法庭进程，新的司法解释还确立了法庭初步审查与正式裁判程序相分离的制度。

3.现状

从20世纪80年代中期至今，我国法学界陆续发表的文章都没有系统论述非法证据排除规则的起源、发展、价值、例外操作程序等情况。我国1996年的《刑事诉讼法》中规定了非法证据排除规则、原始证据优先规则和补强证据规则，而举证责任与证明标准的规则等其他规则则散见于相关的司法解释或者没有明确规定。这一阶段的法律和法规规定还处于萌芽状态，是原则的、散乱的，没有具体的操作程序，导致相关法律规定不能得到严格的执行，不能满足审判实践的需要。2010年“两高三部”联合发布了“两个规定”，标志着我国非法证据排除规则初步得到了确立，为2012年《刑事诉讼法》中证据制度的完善作了重要的准备。标志着我国非法证据排除规则正式确立的是2012年的《刑事诉讼法》的修改。在此之前我国非法证据排除规则制度多散见于多部法律和司法解释之中，缺乏系统性和可

操作性，导致多年来我国的非法证据排除问题没有得到妥善解决。2012年的《刑事诉讼法》切中肯綮，明确了非法证据排除规则适用的范围、诉讼阶段等具体的内容，形成了具有中国特色的非法证据排除规则，使我国形成一个较为完整的证据规则体系

从以上立法规定看，我国开始强调人权保护和合法手段获取证据，由原先只注重实体正义转向实体正义和程序正义并重。

4.美国非法证据排除的规定

4.1违法搜查扣押之证据应予排除

根据联邦宪法第四修正案的规定，合法之搜查、扣押包括令状之签发在形式上须符合法定之要件和在执行上亦须合法适当。针对司法官员和执法人员承担的归责原则的质疑，1984 年美国又增设了适用于“依令状而实施之搜索扣押”之“善意例外法则”。该法则规定了员警如果是因为“合理信赖”而“善意”执行，则该令状虽然无效，但是搜查扣得的证据仍然

有效。1987 年，联邦最高法院又将该法则类推适用于“无令状之搜索扣押”的情形。

4.2违法通讯监察之证据应予排除

违反或规避《综合犯罪防治法》实施之通讯监察所获得的证据应该否定其证据能力。该条法则设有例外，总统为避免国家安全遭到外来势力的侵害，维护国家安全之特别通讯监察不受该规则的限制。而针对国内安全的案件仍然适用该规则。该法则实施以来，其实际功效并不显著，可见违反通讯监察之证据应予排除的规则在实务中运作情况不佳。

4.3违反取供法则之陈述证据应予排除

不法取供之证据排除包括“任意性自白法则” “延迟移送法则”以及“米兰达法则”。“任意性自白法则”包括两个条件，一是犯罪嫌疑人的自白必须完全出于其自由意志，二是犯罪嫌

疑人必须充分了解其自白的性质及其后果。“延迟移送法则”指的是员警逮捕犯罪嫌疑人后，依法应在相当时间内及时移送治安法官作第一次庭训。而该人犯在该相当时间内的自白应予排除。“米兰达法则”之告知程序不但已经融入了刑事侦查程序的一部分，而且成为保障人权的重要法律机制，迄今仍然是美国一项屹立不倒的宪法法则。美国要求无论被讯问、逮捕、拘禁或拘留的犯罪嫌疑人所涉系重大犯罪抑或轻微犯罪，检警人员须先告知米兰达权利，除非被告已明确抛弃其不自证己罪的辩护权和缄默权。

4.4违反强制自证己罪及其相关规定之证据应予排除

1996 年 Schmerber v. California 一案后，联邦最高法院将宪法第五增修条款规定“不自证己罪”之特权条款只保障被告不被强制提供不利己之陈述性或谈话性证据资料的适用范围扩及到其他物证。

4.5违反正当法律程序之证据应予排除

刑事程序之搜证行为，除了违反联邦宪法规定的不自证己罪规定之外还包括违反正当程序之规定而取得的证据。虽然“正当法律程序所保障”之具体内涵至今仍然未明确界定，但从法院裁判的具体个案当中，可以得知不当指认而取得证据、野蛮搜证的行为等均属于违反法律程序之内涵。

4.6侵害辯护权之证据应予排除

为保障刑事被告的辩护权，“Escobedo 案”中联邦最高法院明确表示，“应排除一切因侵犯被告辩护权而取得的被告自白。”指认程序之辩护权指的是侦查人员欲将犯罪嫌疑人交予目击证人指认时，无论是排列抑或单人供指认，辩护人均应该在场。至于辩护人在指认程序中究竟应该扮演何种角色，目前实务上尚无定论。而学术界多数主张辩护人至少应可在场观察指认程序的进行，并加以笔记或者录音。

4.7“毒树之果”亦应排除

美国非法证据排除规则达到了顶峰的标志是“毒树之果”规则的确立。“毒树果理论”的最初起源出现于 1920 年的“郎伯诉美国案”，该理论中“毒树”意指不法取得之原始证据，而该不法取得的原始证据之衍生证据即是“毒树的果实”，按照“毒树之果” 原则，对于违法证据之衍生证据，无论是直接取得还是间接取得，都不能在审判中予以采纳。

5.中美非法证据排除的对比

5.1对非法实物证据排除的态度不同

美国法官对通过非法搜查扣押方式获取的实物证据没有自由裁量权。我国对可能严重影响司法公正，无法予以补正或作出合理解释的非法物证才予以排除。

5.2非法言词证据的范围不同

美国非法言词证据只包括犯罪嫌疑人、被告人供述。我国非法言词证据获取的对象除了犯罪嫌疑人、被告人供述以外，还包括证人证言和被害人陈述。

5.3对非法证据的审查范围和方式不同

在我国，除对刑讯逼供的审查外，其他书证、物证的审查，均属于形式审查。美国司法实践中对于证据合法性的审查还延伸到实质性审查。

5.4对证据合法性审查的实效不同

我国法官对证据的审查只是通过笔录等形式审查，庭审流于形式。而美国从侦查程序开始对讯问过程本身、搜查扣押权的取得程序均有配套制度予以制约。

5.5非法证据排除规则的主体不同

美国非法证据排除的主体限于公权力机关。我国 2012 年《刑事诉讼法》将非法证据排除的主体逐步从公权力机关向私人扩展。

5.6非法证据排除规则的目的不同

美国非法证据排除规则旨在遏制非法搜查。而禁止刑讯逼供是我国非法证据排除规则的主要动机。“毒树果理论”在中国非法证据排除规则中没有任何法律明确规定，而对于直接证据所衍生的证据至证据能力，我国的司法实践是予以肯定的。

5.7非法证据排除规则的范围不同

从非法证据排除规则的范围来看，我国除了“强制性的排除”和“自由裁量的裁量排除”以外，还给予公诉对那些有轻微瑕疵的证据进行补救。

6.对中国排除非法证据问题的建议

6.1非法证据排除的提起

根据我国法律规定，只有被告人在提出非法证据排除的要求后才能审查取证的合法性，由处于中立地位的法院受理非法证据排除的审查。

6.2非法证据排除规则的操作程序

非法证据排除规则的提出和审查在法庭审理之前，以不影响刑事诉讼程序的延续性。而出于“不能成为自己的裁判”之原则考虑，在法庭审理之前主持非法证据排除规则审理的法官应不同于之后庭审的法官，这样才能最大化地保证非法证据排除规则得到真正的落实。

6.3完善配套制度

一是全面普及讯问过程录音录像制度，明确侦查机关在法庭审理中对全程录音录像的举证责任。二是制定讯问前的权利告知制度，在讯问程序开始前增加一道前置程序，即避免因当事人不知情而无法维护自身的合法权利。三是赋予沉默权制度，为了保证控辩双方力量的相对均衡，减少侦查人员对口供的依赖，改变以往“口供之王”的观念。四是完善司法救济制度，对于非法搜查扣押导致的国家赔偿，对相关人员进行追责，使犯罪嫌疑人、被告人从政府处获得足额的赔偿。五是完善公诉机关对侦查机关的监督制度，改程序的启动分由检察官依职权启动或由犯罪嫌疑人及其辩护人向检察机关申请两种。

6.4完善相关法律条款

非法证据排除规则均是依托于宪法而产生，是宪法人权保障精神的折射和反映，是宪法司法化的体现，因此，应该完善《宪法》相关条款。《刑事诉讼法》作为“宪法的测震仪”，是宪法保障人权精神的核心体现，而且《刑事诉讼法》是非法证据排除规则的适用最直接的法律依据，因而《刑事诉讼法》中的证据规则也应完善。

参考文献：

[1]杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京：中国人民公安 大学出版，2002：3-8.

[2]吴宏耀.美国非法证据排除规则的当代命运[J].比较 法研究，2015（1）：111.

[3]庞晓辉.论我国的非法证据排除规则及其完善[D].北 京：中国政法大学，2011：355-365.

[4]杨宇冠.中国司法改革过程中的重要探索———从构建 中国特色的非法证据排除规则历程看中国司法改革[J].证据科学，2010（5）：577-582.

[5]冯承远.新刑事诉讼法证据制度解决与适用[M].北京：中国检察出版社，2012：410-416.

[6]侯鹏.刑事证据制度新探———“两个证据规定”实证研 究[M].北京：法律出版社，2015：111-112.

[7]郭华.证据法学[M].北京：法律出版社，2011：520-521.

[8]林辉煌.论证据排除———美国法之理论与实务[M].北 京：北京大学出版社，2006：2-10.

[9]张保生.证据法学[M].中国政法大学出版社，2009：98-102.