手机用户直播体育赛事的侵权责任分析

朱文英

当代社会，智能手机已经成为生活必需品。利用手机观看视频、查阅资料、处理文件等已经成为人们生活的一部分，网络视频直播的终端正在从PC走向移动端，并迅速得到普及。2018上半年中国网络视频用户规模为60 906万人，占整体网民比例的76%[1]。体育比赛的收看亦如此。用手机观看体育比赛业已成为体育运动爱好者尤其是年轻人的首选，新媒体转播权逐渐成为当代赛事转播的重要途径，并成为体育赛事转播市场的新宠。如中国移动咪咕成为2018 央视世界杯新媒体及电信传输渠道指定官方合作伙伴[2]。

但另一方面，随着无限流量、超大储存等通讯技术的进步，在体育赛场，任何携带手机的观众都可以通过手机网络将比赛的短视频上传至社交媒体或者直播平台。这会对转播体育赛事的传统媒体造成极大冲击，并直接损害转播商并进而损害体育赛事组织者的经济利益。而随着5G时代的到来，通讯技术得到了飞速提升，手机在线直播赛事将会成为可能。手机用户可能会擅自直播体育赛事，网络服务提供者也可能会为手机用户直播体育赛事提供便利或者将手机用户体育赛事的直播画面在自己平台播放，这些可能出现的情形会构成违反合同（购买的门票上有限制条款）、反不正当竞争（网络服务平台的行为）和民事侵权。对于此类不法行为，实务中，我国的转播商一般通过著作权侵权、反不正当竞争等理由起诉相关网络公司，但诉讼结果并不理想。理论上虽然一直集中于转播权方面的探讨，但是，我国目前尚未有立法对转播权作出规定，以转播权侵权提起诉讼尚无直接法律依据。因此，笔者以为，在利用著作权解决此类纠纷存在诸多障碍、反不正当竞争困难重重的情形下，利用《侵权责任法》的相关规定，将转播权纳入侵权责任法所规定的“权益”范畴，并以此为基础，针对手机用户及网络平台的侵权行为，从侵权法的角度探讨手机用户（包括网络服务提供者）擅自直播体育赛事的侵权构成及责任承担，将不失为保护转播权人合法权益的有效路径。

1 手机视频直播的流程及特征

科技的进步带来了网络视频直播技术的飞跃，为手机用户进行视频直播提供了技术上的简化和保障。

1.1 手机视频直播的工作流程

从技术角度分析，手机视频直播的工作流程主要包括前端拍摄、编码回传、平台解码、视频输出[3]、视频播放几个环节。根据这一流程，目前的4G手机已经完全能够完成前两个环节的工作（无需进行硬解码）。编码回传的快慢主要取决于网络的带宽和速度，而目前的网速已经相当快捷并将继续提高（且已成为现实）。然后网络服务提供者（平台）通过解码程序将上传至平台的资料进行技术解码后，将视频再行输送至多媒体终端用户（手机、PC等）。

在此流程中，手机视频直播是通过手机应用程序（app）来进行的。手机用户在上传视频时，必须安装应用程序（app）。而无论是苹果的IOS 系统还是谷歌的Android 系统，可以用于视频通信的手机app 非常多。手机用户只需要在手机上下载并安装app，将手机录制的视频通过网络跟网络服务平台通信交互数据，然后从平台输送给用户，其他手机用户就可以在手机上收看直播的视频或节目。手机用户也可以在网上租赁互联网服务器，然后放上自己的代码，配置网址，其他人可以去留言、上传视频等。申请网址以及获得代码都需要经过审核，不过该审核程序非常简便。著名的网络服务提供者（平台），如阿里巴巴（淘宝）、腾讯（微信、QQ）、优酷、爱奇艺、奇虎360、咪咕等被广泛使用，手机用户可以根据自己的爱好选择自己喜欢的平台、网页，随时随地上传自己录制的视频，也可以随意浏览、观看或转发他人上传的视频、画面或图片。

1.2 手机直播视频的特征

观众进入赛场观看比赛，携带手机已经成为常态。如果手机用户在赛场观看体育比赛，就可能利用手机录制比赛过程并即时进行赛事直播。与转播商的现场直播相比，手机用户的直播视频具有以下特征：

（1）原始性。手机画面受手机功能的限制，除了利用手机自带的功能进行简单修饰外，录制视频的手机用户不可能像赛事转播那样进行画面选择和编辑，所以其录制传送的画面都没有经过任何剪辑，为原始画面。

（2）即时性。手机用户不需要也很难对视频进行剪辑，录制的同时将可能会直接发送，无需等待。而赛事转播商需要将赛场所有机位的视频或镜头汇总、选择、剪辑并综合编辑，然后发送出去，期间虽然都是技术操作，间隔虽然很短暂，但仍然存在时间间隔。

（3）单一性。手机用户通常用自己的手机在固定位置进行视频录制，受自己手机设备、赛场位置所限，其输送的视频画面比较单一，且画面质量不如专业设备。而体育赛事转播商为了提高转播质量以更大程度地吸引观众，通常会在赛场内安置诸多机位，并将比赛的实时画面全部传到直播间，然后对所有的镜头进行汇总、选择和编辑，形成最全面、最优质的直播视频，然后输送出去。体育赛事转播商的视频画面角度更全，质量更佳。

（4）传播的广泛性。观众人数与体育赛事的质量和规模有很大关系。重大体育比赛如国际足联的足球比赛，每场比赛观众有数万人。对于比赛观众来说，可以禁止他们随身携带照相、录像设备，但是却不能禁止他们携带手机。而观众在比赛期间发送视频也很常见，很难禁止。“网络无国界”意味着视频传播的速度和范围相当广泛，不受空间和地域的限制。当然绝大多数观众上传视频或者画面是为了分享快乐和精彩瞬间，并非为了牟利，而且手机用户基本是上传零星片段，但也不排除将来技术成熟时有些手机用户会持续上传完整的比赛视频以牟取利益。

2 手机用户直播体育赛事侵权法律关系结构

笔者以为，确定手机直播赛事侵权，应当首先认定此类侵权法律关系的基本结构，即确定侵权关系的主体——权利主体（受害人）和责任主体（加害人），以及所侵犯的权利类型即侵犯的是什么权利。

2.1 权利主体

在手机网络直播体育赛事侵权法律关系中，权利主体为转播权人，它是此类侵权中利益受到损害的人。但是，笔者以为，就转播权人来说，应当包括转播权所有人和转播商两类。

（1）转播权所有人（owner）。对于体育赛事转播权的归属，理论界一直存在争议，实践中对转播权归属的规定也各不相同。考察国际组织及其他国家的规定，有的归体育组织，如《奥林匹克章程》明确规定奥运会的转播权完全属于国际奥委会[4]，《国际足联章程》第十二章第71 条也明确规定国际足联（FIFA）是其所管辖所有赛事所有权利的最初的所有者。这些权利包括视听和录制，复制和播放版权，多媒体版权等。至于各国的法律规定，有的属于俱乐部（如美国），有的属于赛事组织者（如德国、荷兰、意大利），有的属于体育组织及俱乐部（如英国）[5]。我国的理论探讨也存在争议，但一般认为，体育赛事转播权的主体为主办此类赛事的体育组织，也就是说，体育组织是其所举办赛事的转播权所有人。体育组织一般在其章程中都规定对其举办的赛事享有各种赛事权利。例如，《中国足球协会章程》（2017）第56 条规定：“赛事权利（一）根据《国际足联章程》和《中华人民共和国体育法》规定，本会作为中国足球运动的管理机构，是本会管辖的各项赛事、活动所产生的所有权利的最初所有者。这些权利包括但不限于各种赛事权利、知识产权、市场开发和推广权利以及财务权利等。（二）本会可根据需要以单独、合作或授权等方式行使上述权利。（三）本会保障和维护中国足协及会员组织比赛所产生的商务资源权利。（四）本会保障和维护俱乐部自身拥有及参加比赛时所产生的商务资源权利。（五）本会及其会员有权在其管辖范围内，授权传播涉及足球比赛、足球活动的图像、声音及其他数据。”不过，体育赛事转播权的归属虽然有争议，但是各方主体更关注的是转播权的收益分配。

（2）转播商（broadcaster）。任何体育赛事要进行现场直播，必须通过专业技术对现场比赛进行录制、剪辑、制作，并将比赛画面实时发送出去，如此强大的技术要求需要专业的媒体公司来执行。转播权所有人虽然对其举办的赛事享有包括转播权在内的所有权利，但是它们几乎都是将自己所有的体育赛事转播权通过出售的方式出让与转播商。转播商通过授权或购买取得该项赛事的独占或排他性转播权，负责制作赛事画面并利用各种通讯方式传输出去以供观众收看，传统的赛事转播接受终端主要是电视。但是，随着通讯技术的飞速发展，许多新媒体形式也开始加入体育赛事转播的竞争[6]。新媒体转播权在整个转播权的占比不断上升，导致转播权的利用方式在发生重大变化，同时也成为转播权侵权的“重灾区”。在此类侵权中，转播商是最直接的受害人，毕竟因为它为了获得赛事转播权向转播权所有人支付了巨额的费用，并希望通过转播比赛收回成本并获得利益。以中超联赛为例，中国足协将中超联赛的媒体权利委托给中超公司运行，中超公司与体奥动力签订了全媒体转播权协议，体奥动力成为主转播商（或者称初级转播商），获准进场制作赛事信号，并发送给次级转播商（即从体奥动力处购买信号的转播商），次级转播商即可在自己的平台播放体育赛事。

因此，无论如何，体育赛事组织是其举办赛事的转播权的所有人，通过开发或出售等方式授权与转播商，转播商从而取得独占转播权，成为转播该场比赛的权利人，即权利主体，也是此类侵权的直接受害人。

2.2 责任主体

在侵权法律关系中，另一方当事人为加害人也即责任主体。笔者以为，在手机用户直播体育赛事的侵权行为中，责任主体应当包括两类：手机用户和网络服务提供者。

（1）手机用户。对于手机用户来说，要进入赛场观看比赛，就必须购买门票。如果该场比赛有现场转播，门票上会有直接的提示，包括各项注意和禁止事项。为了保护转播商的独占转播权，门票上一般会提示观众禁止携带相机或录像设备。但是，手机已经成为现代人的标配，不可能禁止观众携带手机进入赛场，也不现实。但另一方面，通信技术的发展又为手机直播赛事提供了可能性。一旦技术成熟，手机用户就可以利用手机直播体育赛事，从而对转播商构成侵权。当然，就目前的实践来看，绝大多数手机用户录制的视频都是片段，时间也很短，尚不能录制全程比赛过程并随时上传（即边录边传），但是却不能否认，一旦技术的进步解决了此类障碍，手机用户就可以随时按照自己的意愿录制并即时上传网络。对绝大多数手机用户来说，上传比赛视频（一般是片段）主要是为了炫耀、分享比赛的瞬间，而不是以营利为目的，对此类侵权无需主张权利救济。但是，如果手机用户将比赛视频上传网络是以营利为目的，则侵犯了转播权人的独占转播权，应当承担侵权责任。

（2）网络服务提供者。作为手机用户播放视频的必要路径，手机用户必须通过app程序上传视频，因此网络服务提供者（也即网络平台）在其中起着决定性作用，毕竟没有路径就不能在网上发散。此外，各网络平台为了吸引更多的用户，会采取各种手段迎合用户的需求，体育赛事分享就是一项重要的内容，因为体育赛事特别是重大体育赛事属于稀缺资源，转播权购买费用高昂，有的网络平台不惜采取非法手段盗播他人网站的视频，从而成为侵权责任主体。这也是目前网络侵权案件的主要情形。有人以2012年至2019年涉及的6起10份判决书为研究对象，对体育赛事转播权纠纷进行了分析[7]。笔者考察了作者的统计资料，虽然统计不完整，作者的着眼点也不在此，但这6起案件显然都来自于网络侵权。

随着通讯技术的进步，如果科技发展突破了技术障碍，那么也为网络服务平台提供了更加便捷、经济的途径。平台完全可以通过手机用户实现其所期望的目标。网络平台和手机用户的联合可能存在几种形式，如果网络服务提供者与手机用户达成协议，网络平台利用手机用户的终端录制赛事上传至平台，平台支付给手机用户报酬，此时，手机用户属于雇员，网络服务提供者属于责任主体；如果是双方利益分享（也即分成的方式），网络服务提供者和手机用户构成共同侵权。

2.3 侵权客体——转播权

笔者以为，此类侵权中，侵权人侵犯的客体为转播权。

虽然转播权无论是在概念还是在法律属性方面都存在争议，我国法律也未有明文规定，但是，不可否认的是，作为一项重要的无形资产，该权利已经成为体育产业发展的巨大动力和基础元素。近年来体育赛事运营的实践证明，转播权已经成为体育运动发展的核心推动力量之一，成为体育组织（如国际奥委会、国际足联）发展的主要收入之一。在体育运动所带来的收入中，其占比一直在提高。例如，2018年俄罗斯世界杯，国际足联收入61 亿美元，其中出售世界杯媒体转播权的比例为53%[8]。国内的转播权市场近年来的竞争也日益白热化。据报道，2017年11月，中央电视台获得2018—2022年国际足联各项赛事在中国大陆地区的独家全媒体版权。腾讯体育独揽篮球赛事重要资源（如购买美国NBA 转播权的费用是5 年5 亿美元）、苏宁成为顶级足球赛事转播权的“代名词”等纷纷出现，从而导致赛事转播权市场逐步火热，赛事转播权的价格一路飙升。而随着大流量时代的到来，如何实现流量变现更成为赛事转播权营销2.0时代的主题[9]。

从表1可以看出，转播权收入在国际奥委会（IOC）的收入占比持续递增，特别是近三届的比例更是飙升。还有一个非常重要的现象，利用网络平台（电脑、手机、Pad）观看视频的比例已达53%，其中利用手机观看比赛的比例竟高达19%[10]。这也是近年来新媒体转播权价格持续上涨的重要原因之一。

表1 2000—2016 年历届奥运会收入构成/亿美元Figure1 Income Composition of Previous Olympic Games in 2000—2016

在我国当前体育产业改革的进程中，《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》（“国务院46 号文”）在“（七）优化市场环境”中明确提出：“研究建立体育产业资源交易平台，创新市场运行机制，推进赛事举办权、赛事转播权、运动员转会权、无形资产开发等具备交易条件的资源公平、公正、公开流转。”明确了“赛事转播权”的概念表述。“国务院46号文”在性质上虽然不属于行政法规，仅仅是一个政策性文件，但是其对我国体育产业的发展起到了巨大的推动作用。我国正在进行《体育法》的修改工作，如果在《体育法》中将该项权利上升为国家层面并进行规定，那么转播权将作为体育组织的一项重要权利在法律层面将会得到认可与确认。因此，承认转播权为一项独立的无形资产类型并进行权利确认是大势所趋。

值得注意的是，在现阶段未能将转播权作为一项独立的权利予以确认的背景下，我国目前实践中很多争议试图以侵犯著作权来进行处理，也有适用反不正当竞争法提起诉讼。体育赛事转播权在很多国家也作为版权对待，成为著作权的保护对象。客观上说，很难将转播权作为著作权予以保护。因为要将转播权作为著作权保护，需要认定转播的体育赛事视频构成作品，这是著作权保护的基本前提条件。有学者认为，体育技艺类、体育舞蹈型、杂技型体育竞赛表演可以认定为作品，可以作为《著作权法》的权利客体予以保护，但是，其他对抗性和技能型体育竞赛表演，很难认定为作品[11]，例如在新浪公司（一审原告）诉天盈九州公司（一审被告）案件中，原告以侵犯著作权及不正当竞争为由提起诉讼（参见（2014）朝民（知）初字第40334号），一审法院认定转播呈现的赛事画面构成作品，受著作权法的保护，同时也认定一项权利同时构成侵犯著作权和违反反不正当竞争法，选择著作权保护就无需再以反不正当竞争法予以规制。但是，在2018 年3 月的二审判决中，二审法院却推翻了一审法院的判决，认为争议的转播赛事不构成作品，不受《著作权法》的保护，驳回了新浪公司的全部请求（参见（2015）京知民终字第1818号）。本案颇具代表性，就体育赛事转播的性质，两级法院出现了截然相反的结果。这也说明转播的体育赛事视频是否构成作品以及是否受《著作权法》保护尚存很大争议。

同时，笔者认为，如果是网络平台之间发生争议，一旦明确转播权这项权利，转播权诉讼可能会与《反不正当竞争法》发生权利竞合（该案二审也指出新浪公司在二审中并未就反不正当竞争方面提出上诉，法院没有发表意见）而非权利聚合，需要当事人择一而行使。

3 手机用户直播体育赛事之侵权构成

要确定手机直播赛事的行为构成侵权，就必须确认其行为是否须满足一般侵权责任的构成要件，这是判断侵权人是否承担侵权责任的前提和基础。

3.1 手机用户的侵权责任构成

考察《侵权责任法》第36 条第一款和第6 条的规定，手机用户利用手机直播体育赛事符合一般侵权的构成要件，构成侵权。

（1）违法行为。我国立法虽然没有明确转播权的法律属性，但它作为一项权利，在体育领域得到了广泛的认可，并已经成为赛事组织者重要的收入来源之一。对于该权利的保护，新出台的《民法总则》第112条并未列举权利类型，而是以“民事权益”作为概括，可以理解为所有的民事权利和利益都应当受法律保护。《侵权责任法》则进一步规定了民事权利的法律保障。第二条在概括规定了侵权责任法的保护对象为民事权益后，在第二款以列举方式列举了法律保护的对象，并在列举的权利类型后面做了兜底性的规定，即“等人身、财产权益”。从上述规定可以看出，在我国，虽然现阶段转播权这一权利并未明确，但是不影响该权利能够在法律上得以保护。因此，手机用户的在线直播行为侵害了赛事转播权人（包括转播权所有人和转播商）的合法权益，符合行为的违法性这一要件。

（2）损害事实。众所周知，转播权给体育组织和体育赛事转播商带来了巨大的经济利益。而随着手机流量的不断增容，手机大容量录制并传输视频也将成为可能。此时，手机用户在现场擅自录制并上传比赛画面显然会侵犯赛事转播权人的独占转播权，给赛事转播权人的利益造成损害。不过，与手机用户直播其他社会事件主要侵犯权利人的人身权如隐私权、肖像权、名誉权等不同，手机用户在线直播体育赛事侵犯的权利内容应当限于财产权，被侵权人遭受的损害应当是财产损害。

（3）因果关系。转播权给赛事转播权人会带来巨大的经济利益，而手机用户的在线直播显然损害了转播权人的权益。但是，此处的难点在于，手机用户在线转播赛事的行为与赛事转播权人损失之间的因果关系如何确定？也即赛事转播权人因为手机用户的在线转播给自己造成多少损害？无论运用哪种学说或者观点，都需要原告对此类侵权与其受到损害之间的因果关系提出充分的证据或者进行科学的推算。这也是将来面对此类诉讼时权利人非常棘手的问题。

（4）主观过错。鉴于手机用户的广泛性，对于录制视频并上网直播比赛过程的手机用户来说，绝大多数是作为观众单纯通过QQ、微信等传输平台分享比赛进程，分享观看比赛的心情，但也不能排除有的观众是为了取得利益，上传视频获取点击量以获得利益。但是，无论哪种情形，作为观看比赛的观众，只要该场比赛属于直播赛事，就应当知道转播该场比赛是转播权人的专属权利。既然明确知晓该项赛事将要/正在进行现场直播，作为观看比赛的观众就应当约束自己的行为，尊重转播权人的权利，遵守自己的注意义务。擅自用自己的手机将比赛视频传输上网，很难将其行为归于过失，而应当属于故意。

手机用户在线直播体育赛事显然构成侵权。但是，需要提及的是，与国际重大体育赛事及发达国家的职业赛事相比，我国体育赛事转播权的商业开发还存在很大差距，很多赛事尚在推广阶段，甚至还鼓励观众广泛传播，目的在于扩大该项赛事的影响力，以吸引力更多的人来关注，促进该项体育运动的发展。笔者以为，既然没有出售转播权，就不存在独占转播的问题，应视为体育赛事组织者作为转播权所有人放弃该项权利，手机用户即使利用手机进行网络直播也不构成侵权。但是这并不能否认该项权利的存在，而且随着我国体育产业的发展以及体育赛事品牌价值的提升，体育赛事转播权的商业开发将成为必然。目前的中超联赛赛事转播权的价格增长速度就颇具代表性。我国的赛事转播权开发的空间非常大，前景广阔，对该项权利的保护已成必需。

3.2 网络服务提供者的责任构成

手机用户要将视频上传网络，必须通过运营商的通道上传至网络平台（app）。那么，作为网络平台的所有人和营运者，网络服务提供者是否应当承担责任？承担何种责任？

网络服务提供者的侵权，无论哪种情形，在本质上都属于一般侵权。但是，网络空间与现实世界毕竟存在巨大的差异，因此，在侵权责任的构成方面也应当予以区别。如果网络服务提供者在自己平台未经授权擅自转播体育赛事，从而侵犯转播权人的民事权益，显然属于一般侵权，2008年，央视国际网络有限公司起诉“即刻APP”一案[12]即属于此种情形，再此不再赘述。此处重点探讨的是《侵权责任法》第36条第二、三款规定的情形，即为手机用户提供网络服务的网络服务提供者的侵权责任构成。

3.2.1 手机用户实施了侵权行为 手机用户未经许可，擅自录制比赛视频并上传网络，侵犯了转播权人合法的民事权益，主观上存在过错。这是网络服务提供者承担责任的前提要件。

就网络服务提供者来说，在手机用户与网络服务提供者（平台）的关系中，如果是雇佣形式，平台属于直接侵权（适用第一款）；如果双方属于合作模式，利益分成，这就构成共同侵权，同时受《侵权责任法》第8 条调整；如果网络服务提供者仅提供服务，手机用户通过注册，拥有播放权限，然后自主决定播出内容，此种情形下，手机用户构成侵权。

3.2.2 网络服务提供者接到通知或者知道侵权事实 这是网络服务提供者承担侵权责任的基础要件。也是此类侵权的特殊规则所在，包括通知规则和知道规则。

（1）通知规则。根据《侵权责任法》第36 条第二款的规定，如果赛事转播权人特别是购买网络转播权的持权转播商发现有手机用户在利用网络平台擅自转播体育赛事，有权通知网络服务提供者采取必要措施，以阻止更多的用户访问，避免自己的损失进一步扩大。从该款的规定可以看出，网络服务提供者对上传到平台的视频或其他资料没有事先审查义务，而且面对每一秒钟海量数据的出现，让平台承担事先审查义务既不现实，也不合理。但是权利人不同，为了保护自己的合法权益，避免用户擅自转播比赛，持权转播商会密切关注网络平台的比赛转播信息。一旦发现有用户在平台擅自转播比赛，就可以通知网络平台，要求其采取必要措施予以应对。

（2）知道规则。体育赛事新媒体的独占转播权一般由特定的网络服务提供者获得，如果手机用户在比赛时将体育赛事的视频上传至没有获得授权的平台，根据《侵权责任法》第36条第三款的规定，该网络平台应当认定为“知道”手机用户没有获得授权，平台应当及时采取必要的措施阻止视频播放，以保护转播权人的权益。否则就可以认定平台存在过错。

3.2.3 未及时采取必要的措施 网络服务提供者在获悉（接到持权转播商的通知）或者知道权利人的权利受到侵犯后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，阻止侵权资料继续扩散，并阻止其他用户继续访问。因为手机录制赛事视频直接传输至网络平台并发出，速度非常快。因此，网络平台必须在极短的时间内采取措施，否则可能要承担侵权责任。

而对于“及时”，笔者以为，鉴于体育赛事具有时效性，对于转播体育赛事的手机用户，网络服务提供者应该在尽可能短的时间内采取删除、屏蔽甚至断开链接的方式，时间自接到通知或者知道之时起不应当超过24小时。

综上，虽然网络服务提供者的侵权责任属于一般侵权，但是，鉴于互联网空间的特殊性，作为特殊的侵权主体，其责任构成有别有传统的侵权构成四要件。

3.2.4 网络服务提供者的责任抗辩 与一般侵权中责任主体的抗辩事由不同，根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者的抗辩事由包括两种情形。

（1）未接到通知或不知道。根据“通知”规则，持权转播商如果发现有手机用户在录制现场视频并上传至网络，应当及时通知网络服务提供者/网络平台。如果网络平台没有接到通知，那么网络服务提供者就不应当承担侵权责任。而在“知道”规则下，网络服务提供者虽然没有事前审查义务，但负有注意义务。随着网络技术的飞速发展，网络服务提供者可以通过技术手段对擅自直播的赛事视频进行过滤。如果网络平台完全拥有该项技术手段并进行了过滤和拦截，那么就应当认定其尽到了注意义务。如果网络服务提供者知道网络用户侵权事实而未采取必要措施，被侵权人就可以提起诉讼，要求其承担连带责任。

应当注意的是，虽然法律规定了“知道”规则，但是在此类诉讼中，被侵权人应当提供足够的证据证明网络服务提供者知道此类侵权行为的发生。实践中，被侵权人要证明这个事实非常困难，而网络服务提供者证明自己“不知道”则容易的多。

（2）移除义务履行。也即著名的“避风港原则”。避风港原则的主要内容为“通知——删除”，其适用应当满足以下条件：网络服务提供者不知道网络侵权事实的存在；被侵权人向网络服务提供者发出了合法有效的通知；网络服务提供者在接到通知后及时采取必要措施移除相关信息[13]。如果网络平台在接到持权转播商的通知后，及时通过技术手段移除正在直播的体育赛事，即被认为履行了移除义务，符合避风港条款，即应当免除其侵权责任。

4 手机用户在线直播的侵权责任承担

手机用户擅自将录制的体育赛事视频上传网络或者网络服务提供者违反了自己应当承担的义务，均构成侵权，应当承担侵权责任。

4.1 责任形式

（1）自己责任。如果手机用户在比赛期间自己上传比赛视频，且网络服务提供者在接到通知或者发现后采取了必要措施，手机用户自己应当对损害承担责任。而如果网络服务提供者雇佣手机用户上传比赛视频到自己的平台，即网络服务提供者为自己提供服务，应当由网络服务提供者承担责任（雇主责任），因为此时手机用户视为网络服务提供者的雇员。这两种情形都属于《侵权责任法》第36条第一款规定的情形，由手机用户或网络服务提供者自己承担责任。

（2）连带责任。此类侵权承担连带责任的情形有两种，一种情形是手机用户与网络服务提供者合作，手机用户将比赛视频上传至平台，然后双方利益分享，双方应当承担连带责任。笔者以为，此种模式下，手机用户和网络平台属于共同侵权，因为双方有利益分成，应当承担按份责任，但是，对于被侵权人来说，无需要求按份责任，应直接要求承担连带责任为宜。网络服务提供者承担了全部责任后，可以按照既定份额要求手机用户承担按份责任，即对内按份，对外连带。

另外一种情形是在网络服务提供者接到通知或者知道网络用户侵权事实但未采取必要措施的，转播权人可以起诉网络服务提供者，要求其承担连带责任。

从性质上考察，网络服务提供者此时构成侵权法上帮助的共同侵权。当然，理论界对立法中的此类连带责任存在质疑，有人认为网络服务提供者的责任为数人侵权的按份责任[14]。也有人认为网络服务提供者的责任为有限补充责任[15]。笔者以为，依据传统侵权法理论，作者分析的不无道理，但是却忽视了网络侵权的特殊性。在网络用户包括手机用户如此广泛、平台众多、信息海量的情形下，受害人仅仅确定侵权人就已经非常困难，如果再去确定手机用户与网络平台的责任份额是不可能的，对受害人也不公平。因此，确定双方的连带责任，是为了进一步提高网络服务提供者的责任程度，毕竟其拥有强大的技术手段，可以通过“过滤”、“筛查”等技术履行自己的注意义务。而且，实践中，网络平台在承担了责任后，也并未有向用户进行追偿的案例。因此，笔者以为，发生此类侵权时，应当确定由手机用户与网络服务提供者承担连带责任，无需考虑双方的过错承担和责任份额。

4.2 责任范围与类型

如前所述，此类侵权的范围应当以财产损害为限，因此需要确定损害的范围并据以提出损害赔偿请求，切实保障转播权人的合法权益。

（1）实际损害。在自己责任情形下，手机用户或网络服务提供者给独占转播权人造成实际损害的，应当承担损害赔偿责任。实际损害属于事实上的损害，具有事实性[16]，但是，对于转播权人来说，要提出损害赔偿，必须提出足够的证据证明自己的损害，否则，法院无法依证据做出判决。从目前的转播权侵权案件的赔偿来看，赔偿的数额不是很高，也能说明这是一个难点所在。

（2）扩大的损害。根据第36 条第二款的规定，网络服务提供者在为手机用户提供服务的情况下，在知道或者接到通知后没有采取有效措施如删除、断开比赛视频链接等移除正在直播的赛事，从而使损失进一步扩大的，应当对扩大的损害承担责任。

至于责任类型，《侵权责任法》第15条规定承担侵权责任的方式可以合并适用。但是，笔者以为，就体育赛事的时效性、手机用户的广泛性、在线直播的迅速性而言，最主要的责任形式应该是停止侵害，及时要求网络服务提供者迅速采用有效措施终止网络平台上侵权行为的持续状态。毕竟和其他网络侵权不同，体育赛事的时效性很强，该措施既是网络服务提供者的法定义务，也是转播权人维护自己权利的有效方法。

另外一种可适用的责任形式为损害赔偿。应当注意到，虽然对手机用户提出损害赔偿理论上可行，但实践中将会很难操作，因为手机用户众多，而且相当部分的观众并非为了经济利益进行赛事直播。因此，此类损害的赔偿很难要求手机用户单独承担责任，而以网络服务提供者同时作为侵权主体承担连带责任更为适当，也更容易取证和求偿。

5 结 语

体育产业政策红利的释放和互联网的高速发展，为处于体育产业价值链最高端的体育赛事IP 带来发展机遇[17]。毋容置疑，互联网的应用正在改变世界，而手机的普及更是颠覆了人们的生活。就目前的技术而言，受手机流量、存储空间、传播速度、持续时间等技术因素的限制，目前手机在线直播整场比赛尚有难度，探讨此类侵权尚为时过早。但是，随着网络技术的进步和发展，无限流量、超大储存、手机版本、网络速度都已经有明显提高，手机用户持续性地录制视频并上传网络将成为可能。因此，转播权人应当正视技术的进步所带来的难题和挑战。在此方面，IOC率先做出了法律应对。据最新消息，东京奥运购票条款规定，“未经国际奥委会（IOC）事先同意，持票观众不得在比赛场地内传输、发行录像、录音制品。这包括通过电视、广播、互联网（包括社交媒体和直播）和其他电子媒体进行传播，包括目前尚不存在的形式。[18]”此外，网络服务提供者的注意义务特别是技术应用（如“过滤”技术）也应当不断提高，并及时履行自己的法定义务，以应对手机用户的侵权行为，降低自己运营平台的侵权风险和责任承担。更重要的是，我国《体育法》正在修改，借助国家大力促进体育产业发展的契机，在《体育法》中明确赛事转播权这项权利，从根本上为体育赛事转播权的保护提供更加有力的法律支撑和依据，进一步促进体育产业的发展与繁荣！