竞业限制补偿金相关审判实务问题探析——基于69份判决书的实证分析

王瑞宏

(西南政法大学，重庆 401120)

2018年7月，上海市第一中级人民法院发布了《竞业限制纠纷审判白皮书》，其中显示涉及竞业限制补偿金的纠纷数量在各类竞业限制纠纷中位居第二①。事实上，关于竞业限制补偿金的争议，从该制度设立之初就不曾停止。司法实践中，除对未约定补偿金的协议效力、补偿金的支付形式等问题的理解存在分歧外，对于用人单位未支付补偿金的情况下，劳动者实施竞业行为是否需要承担违约责任的裁判，也难以达成一致。且看以下两个真实案例：

【案例一】原告上海某科技公司与被告蒋某因竞业限制协议发生纠纷。被告在职期间，原告与其签订有保密和不竞争协议，约定被告在离职后三年内负有竞业限制义务。但原告在被告离职后并没有向其支付过竞业限制补偿金。后被告入职某与原告存在竞争关系的公司，纠纷遂诉至法院。法院审理后判决原告胜诉，被告需承担相应的违约责任②。

【案例二】原告石家庄某科技公司与被告王某发生竞业限制纠纷，双方在劳动合同中约定了保密和竞业禁止条款，要求被告在劳动关系存续期间及解除后两年内履行竞业限制义务。劳动合同终止后，原告从未向被告支付经济补偿金。而后被告实施了竞业行为。法院经审理判决驳回原告全部诉讼请求，被告无需承担违约责任③。

不难发现，上述两个案例案件事实基本一致，即双方签订有竞业限制协议(条款)；因用人单位一方的原因，在劳动者离职后未支付补偿金；劳动者离职后实施了竞业行为，用人单位要求其承担违约责任。即便如此，两起案件的判决结果却截然不同。叩源推委,是由于各地法院对竞业限制期间，用人单位因己方原因未支付竞业限制补偿金(后文简述为用人单位未支付补偿金)的情形下，劳动者是否应当继续履行竞业限制义务的理解并不统一。因此，本文将从此类竞业限制纠纷的司法裁判路径入手，总结各地法院在该类案件裁判中的核心观点以及分歧之处，并在此基础上探讨分歧的成因，以期在现有法律体系之下，对此类案件裁判标准的构建提出建议。

一、裁判文书梳理

梳理本文所检索到的2015―2019年内涉及因用人单位不支付竞业补偿金，劳动者违反竞业限制义务的竞业限制纠纷的判决书，笔者发现此类案件事实基本相似，双方当事人的诉讼请求及抗辩理由也基本一致，然而各地法院的裁判结果却不尽相同，甚至相去甚远。如此裁判，着实令当事人、理论及实务界费解。是什么原因导致法院对案情高度相似的案件作出截然不同的判决呢？为此，本文对相关判决书中裁判者的核心观点进行梳理，以总结并分析分歧之处，从而解答上述疑惑。

(一)宏观视角：裁判数据概述

以“竞业限制”为案由，笔者检索了2015―2019年的案例，共得到判决书768篇④。经筛选，符合本文研究对象的判决书共73篇。剔除重复判决书、被二审改判的判决书，最终以69份判决书为实证分析样本。诚然，竞业限制纠纷作为劳动争议案件仲裁前置，许多纠纷通过仲裁方式的解决，或是起诉后以调解、和解的方式结案，但以此为基础梳理并总结各地法院判决支持或反对劳动者承担违约责任的原因，仍具有实践基础和现实意义。

通过对样本判决书进行统计梳理，69份判决书中，法院支持劳动者承担违约责任的共42件，不支持的共27件(见图1)。其中持支持观点的法院主要集中在上海、福建等省市(见图2)，不支持的主要集中在浙江、江苏、广州等省市(见图3)。由此可见，一方面此类案件法院的判决结果具有较强的地域属性，案件的裁判结果与管辖法院的所在地区有较强的联系；另一方面，也反映出裁判者内部在处理该问题时也是莫衷一是，裁判结果呈“两极分化”，法律在该问题上并未有效发挥其化解矛盾、定纷止争及构建和谐社会的功能。

图1 2015―2019年相关判决情况分布图

图2 持“支持”观点的法院地域分布图

图3 持“反对”观点的法院地域分布图

(二)微观视角：司法裁判路径

由上文数据可知，目前各地法院对此类竞业限制纠纷的裁判尺度不一，判决结果更是大相径庭，各地法院难以达成共识。故而，本部分将对法院支持劳动者承担违约责任和不支持劳动者承担违约责任的裁判理由进行梳理，从中探析此类案件司法者的裁判路径及具体标准。

1.判决劳动者承担违约责任

由表1可知，在因用人单位不支付补偿金、劳动者实施竞业行为的竞业限制纠纷案件裁判中，判决支持劳动者承担违约责任的法院，主要是依据《劳动争议司法解释(四)》第8条，认为即使用人单位没有依约向劳动者支付补偿金，劳动者也应当继续履行竞业限制义务。其判决理由如下：

表1 各地法院主要裁判理由

竞业限制协议的签订经过了用人单位与劳动者的磋商，只要其内容不违反法律、法规的强制性规定，属双方自愿、真实的意思表示，协议即合法有效。根据《劳动合同法》第23条，在竞业限制协议履行期间，用人单位负有支付经济补偿金的义务，劳动者负有不竞业的义务。在劳动者离职后，因用人单位一方的原因没有支付经济补偿的，根据《劳动争议司法解释(四)》第8条，劳动者拥有解除协议的权利，但在协议解除之前，仍应继续履行其不作为的义务。具体而言，用人单位一方没有支付给劳动者经济补偿时，劳动者可以以此为由明确向用人单位提出解除《竞业限制协议》，也可以申请仲裁或提起诉讼请求解除，使解除的意思表示到达用人单位。协议不会因用人单位的未支付行为而必然发生解除的效果。协议解除前，在法定效力期间依然生效，对当事双方具有约束力。因此，法院判决该情况下劳动者实施竞业行为，应当承担相应的违约责任。

2.判决劳动者不需要承担违约责任

与判决劳动者承担违约责任不同，判决劳动者不承担违约责任的法院认为在用人单位不支付补偿金的情况下，劳动者无需继续履行竞业限制义务。但裁判理由及依据不尽相同，根据表1所示，主要有两类：

第一类，裁判依据与判决劳动者承担违约责任的主要裁判依据相同，均为《劳动争议司法解释(四)》第8条，但裁判结果却恰恰相反。法院认为竞业限制协议履行期间，劳动者在用人单位超过3个月不支付经济补偿金时，拥有解除协议的权利，而解除权可以以实际行为的方式行使，即劳动者在用人单位违约在先的情况下，实施的竞业行为本身，就体现了其行使解除权的意思，该行为的意思表示到达用人单位时，竞业限制协议即解除。因此，法院判决劳动者不需要承担违约责任。

第二类，以本省的规范性法律文件为裁判依据。如江苏省规定，劳动者在用人单位不支付补偿金时享有选择权，可以选择继续履行竞业限制义务，并在履行后要求用人单位支付补偿金，也可以选择不履行竞业限制义务⑧；山东省则规定，用人单位在劳动者离职后超过1个月未支付经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束⑨。其裁判理由是从民法中合同履行的角度出发，认为竞业限制协议既然是用人单位与劳动者双方互负义务的双务合同，则在协议履行期间，用人单位支付经济补偿应作为劳动者履行竞业限制义务的对价。劳动者没有得到经济补偿金，却被要求继续履行义务，其权利义务显然不对等，不符合民法上的公平原则和等价有偿原则。因此，法院判决劳动者在此种情况下不需要承担违约责任。

3.争议焦点

由上述可知，司法实践中各地法院对此类案件的裁判理由迥然不同，裁判结果甚至截然相反。总结对比之后，笔者认为这种差异主要由以下两个问题导致。

第一，竞业限制协议履行期间，用人单位不支付补偿金是否会导致协议对劳动者失去约束力？

如上文所述，部分地方法院在裁判时以地方规范性法律文件为裁判依据，认为在此种情形下，劳动者不再受到竞业限制协议的约束，可以不履行竞业限制义务；也有地方法院认为竞业限制协议并不会因用人单位未支付经济补偿金而导致无效。对于“无效”的观点，有些学者持支持的态度。如秦国荣教授认为，竞业限制协议本身是对劳动者的义务性约束，限制了劳动者的权利，因而应当通过立法的方式确定，竞业限制对劳动者有效的基本前提条件是用人单位遵守约定给付劳动者经济补偿金[1]。用人单位不履行支付经济补偿的义务，该协议对劳动者即丧失法律约束力。而对此董保华教授则持不同意见，认为所谓“对劳动者失去约束力”是指合同“丧失效力”，这实际上混淆了合同订立与合同履行两个阶段。“合同无效”是合同订立过程中存在瑕疵导致的结果，合同履行过程中的瑕疵产生的应当是违约责任[2]。而这样的意见分歧之所以产生，主要是由于对竞业限制义务履行中的用人单位与劳动者双方享有的抗辩权存在不同的理解[3]。可见不论是在司法实务界还是学界，该问题都长期存在争议，无法达成一致观点。

第二，竞业限制期间用人单位超过3个月未支付补偿金，劳动者实施的竞业行为是否会构成对协议的解除？

该问题源于各地法院对《劳动争议司法解释四》第8条的理解不同。该条司法解释赋予了劳动者对竞业限制协议的解除权，即在用人单位因己方原因，超过3个月不履行支付经济补偿金的义务时，劳动者有权解除协议，但并未说明该解除权应当如何行使。具体而言，有法院认为，解除权必须以明示的方式行使，即劳动者需要以书面或其他方式明确向用人单位表示解除协议或以诉讼、仲裁的方式请求解除协议，否则协议依然对双方具有约束力，劳动者应当继续履行竞业限制义务，实施竞业行为应当承担违约责任。也有法院认为该解除权不仅可以以明示的方式行使，也可以由默示的方式行使。在此观点下，劳动者实施的竞业行为，可以视为其以实际行动的方式向用人单位作出解除协议的意思表示，因而不需要承担违约责任。

由于司法实务界对以上两个问题的不同理解，导致了裁判过程中形成不同的意见，进而影响了最终的判决结果。因此，欲充分解释司法实践中的裁判差异，笔者认为需要对竞业限制制度的法理基础、法律关系进行梳理，从而对上述问题进行深入的探讨。

二、法理评析

最高人民法院于2013年发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，其中第8条对用人单位没有支付经济补偿金的情形作出了进一步规范。然而通过前文对近5年相关判决书的梳理可知，对于竞业限制协议履行中，用人单位未支付补偿金时，劳动者实施竞业行为是否应当承担违约责任的问题，各地法院的判决结果仍差异显著。为明析司法实践中判决差异的成因，从竞业限制制度的法理基础和协议双方的权利义务关系入手，对竞业限制协议及补偿金加以考察和论述显得颇为必要。

(一)法理基础

我国《劳动合同法》的第23条、第24条规定了竞业限制制度。竞业限制制度的建立，为企业商业秘密及核心技术的保护提供了更为高效的手段。下文将分别从竞业限制制度的法律概念、立法目的和权益冲突三个方面，阐释竞业限制制度设立的法理基础。

1.竞业限制制度的法律概念

所谓竞业限制是指对于特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制的法律制度[4]171。竞业限制制度具有如下特征：第一，竞业限制的主体是特定人，既包括特定的权利人，也包括特定的义务人；第二，竞业限制的客体是特定的竞业行为，权利人享有限制义务人竞业的请求权，义务人承担不竞业的不作为义务；第三，竞业限制以特定的法律关系为基础，因法律规定或当事人的合意而产生；第四，竞业限制以适当、合理为限度。依据不同的标准，可以把竞业限制分为法定竞业限制与约定竞业限制、离职竞业限制与在职竞业限制、兼业竞业限制与同业竞业限制。本文研究的是在竞业限制协议履行中，用人单位不支付补偿金时，劳动者实施竞业行为是否应当承担违约责任的问题，属于约定竞业限制、离职后竞业限制和同业竞业限制。

竞业限制协议则是用人单位与劳动者签订的关于劳动力支配与补偿的约定。实践中主要有两种形式：一是用人单位与劳动者签订专门的竞业限制协议，二是在劳动合同中设置竞业限制内容的条款。竞业限制协议所约定的是劳动者离职后不竞业的义务及用人单位支付竞业限制补偿金的义务，故从性质上看，竞业限制协议属于民法中的双务合同，但其作为《劳动合同法》中的有名合同，也受到劳动法的调整。因此，在司法实践中，对于涉及竞业限制协议的问题，不应只考虑其民法属性，也应考虑其社会法属性。

2.竞业限制制度的立法目的

根据我国劳动法的规定，竞业限制制度的确立是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项⑩。从法条文义看，似乎竞业限制制度的建立就是为用人单位的商业秘密服务的。然而有学者认为，竞业限制关系并非简单的一重法律关系，而是二重法律关系：一是用人单位与劳动者的合同关系，二是原单位与新单位之间的竞争关系[5]。劳动者被用人单位的竞业限制协议所约束，防止其离职后就职于存在竞争关系的新单位，使原单位在市场竞争中失去其优势地位。如果劳动者就职的新单位与原单位不存在竞争关系，也就不属于竞业限制协议的调整范围。由此可见，竞业限制制度产生的根本原因是对竞争优势的维护。而保护商业秘密是竞业限制制度的核心目标。

保护商业秘密的方式主要有三种：一是通过合同的方式，双方签订保密协议；二是通过《反不正当竞争法》进行维权；三是与劳动者签订竞业限制协议。相比竞业限制，其他两种方式提供的均为事后保护，是在用人单位的权利受到侵害后，来追究侵权人的责任，这种方式缺乏及时性和有效性。而竞业限制制度将提供保护的时间点提前，在劳动者离职前甚至入职初，就与劳动者达成协议。这是一种推定损害、事先防范的制度，克服了事后救济手段的不足，可以有效达到保护商业秘密、保护竞争的作用[6]。

关于竞业限制经济补偿金的设立目的，学界的观点不一。有观点认为竞业限制协议对劳动者的择业权产生了影响，根据等价有偿及权利义务对等的原则，用人单位应当支付补偿金，作为劳动者履行不竞业义务的对价[7]。也有学者表示，经济补偿金是对竞业限制期间的劳动者的收入损失及生活负担进行一定的补偿，起到了代替工资的作用[8]。还有观点认为，竞业限制制度牺牲了劳动者的利益以维护用人单位的经营权和竞争优势，所以经济补偿金是对企业因此而获得的预期利润的分享[9]。虽然对经济补偿金性质的理解有所差异，但经济补偿金的作用是明确的，就是要给竞业限制期间的劳动者以生存保障，以维持劳动者的生存和发展。

3.竞业限制制度中的权利冲突

虽然竞业限制制度在保护商业秘密、保护竞争方面展现出其优越性，但制度本身也包含许多矛盾与冲突，其中最显著的是用人单位的经营权与劳动者的择业权、生存权之间的冲突。

所谓经营权，主要是指用人单位的商业秘密和其他竞争利益[10]。竞业限制的目的是防止劳动者离职再就业后对用人单位的商业秘密或竞争利益造成侵害。对劳动者而言，一方面其利用自身的知识、技能为单位服务，本身就是用人单位竞争优势的组成部分；另一方面在工作的过程中不可避免地会掌握用人单位的商业秘密。而用人单位则要利用商业秘密和竞争优势实现其扩大市场份额、扩张资本的目的。因此，劳动者离职后如果就职于与原单位存在竞争关系的新单位，必然会损害用人单位的经营权。竞业限制协议要求劳动者离职后不得自己经营与原单位有竞争关系的业务，或进入与原单位存在竞争的新单位工作，这实际上制约了劳动者的择业权。对于劳动者而言，随着社会分工的不断细化，对工作种类和范围的限制，将直接影响劳动者的职业技能能否发挥。不能在自己擅长的领域从事熟悉的工作，会导致劳动者自身的劳动技能很可能在其他领域无法发挥，从而会降低其工资待遇和收入水平，进而影响劳动者的生存权。因此，保护用人单位的经营权就难免会限制劳动者的择业自由，严重的会影响到劳动者的生存权。

在用人单位与劳动者的权利冲突中，用人单位显然是竞业限制制度的受益方。此时，如何保护劳动者的权利少受损害就显得格外重要。为此，法律对竞业限制中劳动者的主体资格、竞业限制的期限等要素进行限定，同时要求用人单位在竞业限制义务履行期间向劳动者支付经济补偿金。目的是为了平衡用人单位与劳动者双方的利益，尽量化解双方的权利冲突。故在涉及竞业限制纠纷的司法裁判中，也应当以此作为其价值追求。

(二)竞业限制履行中的权利义务关系

用人单位与劳动者作为竞业限制协议中的两方当事人，其享有的权利义务有所不同。对于用人单位与劳动者的义务，前文已经说明，不再赘述。用人单位享有的权利包括要求劳动者不实施竞业行为和法定的任意解除权。劳动者享有的权利包括对经济补偿金的给付请求权、用人单位超过3个月不支付补偿金时的法定解除权。除上述权利外，竞业限制协议作为民法上的双务合同，当事双方还应当享有合同抗辩权。由于学界与司法实践中均存在较多争议，下文将着重对竞业限制协议履行中的抗辩权和劳动者的法定解除权进行讨论。

1.竞业限制协议履行中的抗辩权

目前在我国劳动法领域中并没有“竞业限制协议履行抗辩权”或“劳动合同履行抗辩权”的概念，因此，为研究该问题，需参考民法领域的抗辩权。民法中的抗辩权是指对抗他人请求权的权利，其意义在于对于请求权人的给付请求，与其相对的抗辩权人可以拒绝给付[11]66。在双务合同中符合法定条件时，一方当事人得以对抗相对方的履行请求权，暂时拒绝履行其债务。抗辩权的行使，只会在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务[12]99。

竞业限制协议是用人单位与劳动者约定在劳动者离职后，劳动者履行竞业限制的不作为义务，用人单位向劳动者支付经济补偿金的一种特殊的民事合同，是民法领域中典型的双务合同。但竞业限制协议履行过程中，双方当事人的抗辩权是何种类型，学界并没有达成一致的意见，其重要原因是对劳动者与用人单位的义务履行顺序看法不一。秦国荣教授认为，用人单位给付经济补偿金的义务，应当先于劳动者的竞业限制义务履行[1]。其理由是竞业限制本身是一项为了维护企业的经营权和正当竞争权，而限制劳动者的自由劳动权的制度。协议限制了劳动者在竞业限制期限内从事自己最熟悉的劳动的机会和权利，其对劳动者的损害大于对用人单位的损害。因此用人单位的经济补偿义务应当先于劳动者的竞业限制义务履行。而董保华教授则认为，“竞业限制义务应以同时履行为特征”[13]。理由是竞业限制协议属于附条件的协议，条件在劳动者离职时成就，协议生效。即当劳动者离职时，其自然处于义务的履行状态。而竞业限制补偿金作为一种制度安排，需在劳动者离职后支付。劳动者履行不竞业义务的顺序必然在用人单位支付补偿金之前。因此，劳动者和用人单位双方应同时开始履行自己的义务。

如前文所述，不同地区司法实践中，对用人单位不支付补偿金时，竞业限制协议对劳动者是否具有约束力有不同的看法。事实上，正是由于对竞业限制协议履行中抗辩权性质的理解不同导致了在此问题上观点的差异。在用人单位“履行义务在先”的观点下，用人单位没有先行履行补偿金的支付义务，劳动者可以行使先履行抗辩权。结合“倾斜保护”的思维，为了维护劳动者的权益，地方通过立法规定此时劳动者不再受到竞业限制协议的约束，不需要继续履行不竞业的义务。在用人单位与劳动者“同时履行义务”的观点下，双方义务的履行并没有先后顺序，一方履行义务不合约定时，对方有权拒绝其相应的履行要求。劳动者履行义务不以用人单位支付补偿金为前提条件。

2.劳动者的法定解除权

《劳动争议司法解释四》第8条规定，劳动者在用人单位因己方原因超过3个月未支付补偿金时，享有解除合同的权利。之所以司法解释赋予劳动者解除权，是因为竞业限制协议作为特殊的双务合同，在合同履行中，若一方当事人发生根本违约，根据合同法原理，相对人享有法定解除权[14]。如果因用人单位一方的原因，未按约定支付给劳动者经济补偿的，用人单位构成根本违约，劳动者可以行使法定解除权。该条款的制定既体现了对劳动者“倾斜保护”的理念，又考虑到了劳资双方利益的平衡。然而，由于司法解释只规定了解除权，却没有说明解除权的行使方式，导致实务中对解除权的行使方式长期存在争议。

探讨竞业限制关系中劳动者的解除权的行使方式，可以参考民法中解除权的行使。解除权是指在合同没有履行结束前，出现了一定法定或约定的条件，合同当事人享有消灭合同效力的权利。在私法领域解除权属于形成权。根据我国《合同法》规定，合同解除权应当以通知的方式行使，合同自解除的意思表示到达相对人时解除。但法律并没有对“通知”的具体方式作出规定，对此我国学界的观点并不统一。有学者认为，从交易安全、避免纠纷的角度出发[15]118，通知应当以明示的方式行使[16]。也有学者认为除明示的方式外，默示的意思表示也可以作为通知的行使方式。如韩世远教授就认为书面的、口头的甚至默示的意思表示均无不可，通知不限于其外在的形式，只要解除权人将解除意思传递到相对人即可产生法律效力[17]269。

可见，由于对解除权行使时“通知”方式的观点不同，导致对竞业限制关系中劳动者解除权的行使方式也存在不同的理解。若不承认以默示的方式行使解除权，则“通知”只能采用书面、口头等方式，在劳动者明确向用人单位表示解除协议之前，双方都应当继续履行义务。劳动实施竞业行为，就需要承担违约责任。若承认以默示的方式行使解除权，则劳动者实施竞业行为本身，即可以视为以实际行为向用人单位表达解除合同的意思，用人单位知晓劳动者的竞业行为时，双方的竞业限制协议便解除，劳动者不再受到协议的约束，也就不再需要承担违约责任。

三、司法裁判标准构建

前述已及，因用人单位未支付补偿金，劳动者从事竞业行为引起的竞业限制纠纷中，协议的效力、劳动者解除权的行使方式等问题在理论界与司法实践中一直存在争议。为平衡用人单位与劳动者双方的权益、构建和谐的劳资关系，笔者将着重对以上问题提出自己的看法，以求在现有的法律规范体系下，对司法裁判标准的构建提出建议。

(一)用人单位未支付补偿金不影响协议效力

用人单位未支付补偿金是否会导致协议对劳动者失去约束力的问题，与竞业限制协议履行中抗辩权的性质直接相关。对于抗辩权的问题，本文的第二部分已经进行了论述。对此，笔者认为竞业限制协议的履行中，用人单位与劳动者义务的履行顺序不存在先后。竞业限制协议通常在用人单位与劳动者签订劳动合同时，或在劳动者离职前签订，在双方劳动关系解除后生效。协议生效后，劳动者随即进入义务履行状态。因此，用人单位的义务履行并非必须在劳动者之前。事实上，劳动者义务的履行顺序也不是一定在用人单位之前。实践中，也存在很多用人单位在劳动者在职期间提前支付补偿金的情形(暂且不论这种支付形式是否具有效力)，这表明用人单位履行义务的顺序也可以在劳动者之前。根据我国《合同法》的规定，双务合同中没有先后履行顺序的，应当同时履行。故笔者赞同竞业限制协议的合同抗辩权为同时履行抗辩权。

然而竞业限制协议为继续性合同而非一时性合同，其中劳动者的不作为义务是继续性义务，用人单位支付补偿金的义务是一时性义务。继续性合同中的给付和交换无法同时进行，需要通过结算期对合同整体进行分割，合同整体的同时履行关系在每个结算期内异化为先后履行的关系[18]。即在一个结算周期内，劳动者由于履行的是不作为的继续性义务，应为先履行方，用人单位为后履行方。若劳动者不履行义务，用人单位可以行使先履行抗辩权，拒绝支付经济补偿。而在合同整体期限内，用人单位上一个结算周期未履行义务，劳动者可以在下一个结算周期拒绝其对待给付[19]。但由于继续性义务的性质所困，劳动者行使抗辩权的方式不可直接终止履行其不作为义务，只能通过催告、诉讼等方式请求对方履行义务。这一点，与租赁合同的履行有些相似。

综合以上分析，笔者认为在竞业限制协议履行中，即使用人单位未支付补偿金，协议也依然有效，劳动者不可直接实施竞业行为。认定协议有效可以更好地实现竞业限制制度保护商业秘密、保护竞争的目的，也更符合立法者设立制度的初衷。

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(二)允许劳动者以默示的方式行使法定解除权

竞业限制协议的履行中，为了保护劳动者的权益，法律赋予了劳动者法定解除权，在用人单位严重违约时，剥夺其要求劳动者履行竞业限制义务的权利。法律将用人单位由于自身的原因，超过3个月没有支付给劳动者经济补偿金的情况认定为根本违约。根据《合同法》，合同当事人可在相对方根本违约时行使法定解除权。劳动者的法定解除权以“通知”的方式行使。而“通知”的方式，应当既允许以明示的方式行使，也允许以默示的方式行使。一方面，“通知”是意思表示的一种形式，根据《民法总则》，行为人的意思表示可以明示或默示的方式作出。另一方面，竞业限制制度本身就是为维护用人单位的利益而设立，劳动者的劳动权、择业权都受到限制，而用人单位长期不支付经济补偿金的行为会使劳动者的生活状态相对比较艰难。因此，为保护劳动者，不论是明示还是默示，只要劳动者解除协议的意思表示到达用人单位，协议即应当解除。协议解除后，劳动者可以恢复自由择业。

笔者认为，为更好地保障劳资双方的利益，可以将劳动者的解除权与抗辩权的行使相结合。根据上文可知，劳动者在竞业限制关系中享有的合同抗辩权，并不允许其停止履行不作为义务。用人单位在一个支付周期内不支付经济补偿金，劳动者可以在下一个支付周期通过催告、诉讼等方式要求其履行义务，除此之外别无他法。若将抗辩权与解除权的行使相结合，即劳动者在用人单位没有按时履行义务后催告其履行，用人单位经催告后仍不履行时间达3个月时，劳动者可以直接行使法定解除权解除协议。如此，就将类似债务清偿的催告制度引入竞业限制协议的履行中。这样一来，在保护劳动者获得经济补偿权和自由择业权的同时，也给用人单位抗辩的机会，可以有效平衡劳资双方的利益。

在劳资关系中，过分强调保护劳动者权益，提高企业责任，会束缚企业的用工自主权，降低市场的灵活性，增加企业的用工成本，影响企业的市场竞争力。但是，如果忽视劳动者的权益保护，只强调为企业减负，也背离了劳动法保护劳动者的初衷。因此对于司法裁判标准的构建，笔者认为应当坚持在平衡劳资双方利益的基础上，着重保护劳动者作为弱势一方的权益，以追求社会公平，劳资两利。

四、结语

竞业限制协议履行期间，用人单位不支付经济补偿金时，劳动者实施竞业行为是否需要承担违约责任的问题在司法实务界长期存在争议。本文对近5年的相关判决书进行了梳理、比对，对司法裁判标准的构建提出如下建议：一是对于用人单位未依约支付补偿金的情形，不应直接认定协议对劳动者无效。竞业限制协议履行中，双方当事人享有的合同抗辩权是同时履行抗辩权，协议解除前劳动者均应依约履行义务。二是因用人单位一方的原因超过3个月没有支付劳动者经济补偿时，劳动者的法定解除权既可以通过明示的方式行使，也可以通过默示的方式行使，且解除权的行使可以与抗辩权相结合。

竞业限制制度作为规制市场运行的重要法律制度，在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争的市场秩序方面发挥着重要的作用。伴随着我国经济的高速发展，对知识产权保护意识的不断提高，近年来，竞业限制纠纷案件的数量呈明显的上升趋势。事实上，除本文研究的问题之外，竞业限制纠纷的司法审判实务中，关于在职竞业限制、竞业限制关系中劳动者一方主体资格的确认、竞争关系的认定等问题，各地法院的判决结果也存在显著差异。因此，为更好地发挥司法对实务的指导作用，需不断总结、分析审判实务中出现的各种问题、差异，以构建统一的司法裁判标准，尽量消除同案不同判的现象，从而完善竞业限制制度的应用，使竞业限制制度发挥其保护劳资双方权益、助力和谐劳资关系建立的作用。

注释：

①参见《上海市第一中级人民法院竞业限制纠纷案件审判白皮书》(法宝引证码：CLI.WP.11151)。

③参见石家庄市桥西区人民法院(2017)冀0104民初4998号民事判决书。

④本文数据来源于无讼案例数据库，检索日期为2020年2月25日。

⑤参见佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606民初16529号民事判决书、厦门海沧区人民法院(2015)海民初字第3450号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终3957号民事判决书等。

⑥参见杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初6175号民事判决书、杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初7192号民事判决书、杭州市中级人民法院(2017)浙01民终587号民事判决书等。

⑦参见南京市中级人民法院(2017)苏01民终4657号民事判决书、珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初8511号民事判决书等。

⑧《江苏省劳动合同条例》第28条第2款。

⑨《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第31条第2款。

⑩《劳动合同法》第23条第1款。