为疫情防控提供有力法治保障之法理诠释

蒋太珂

摘要：涉疫情刑事司法解释性文件体现了为疫情防控提供有力法治保障的依法防控观。这种法治防控观虽然有利于形成规范合力，避免规范供给不足的困局，但由此形成的以防疫秩序为核心的新规范体系，必然面临科学性、合理性检验。而既有的法益概念解说难以完善地提供解释论依据。必须结合社会危害性概念对法益予以动态评价才能更好解释。对法益的动态解释有其界限，原则上对法益概念的动态解读仅限于特殊时期，仅限于与疫情防控具有密切关联的罪名.仅限于量刑问题.并且应当由最高司法机关统一其适用规则。

关键词：依法防控，法治保障;法益解释;社会危害性

中图分类号：DF6 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.03.05

一、问题的提出

习近平总书记指出：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”对此，国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部2020年2月7日联合印发《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》（以下简称《通知》）;最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月10日联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），提出“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”的具体要求。此外，最高人民法院和最高人民检察院相继公布了若干批涉及打击疫情犯罪的典型案例，不少地方司法机关也出台相关的刑法特别适用规则。笔者将前述相关文件称为刑事司法解释性文件。

总体而言，前述相关刑事司法解释性文件，在规范适用依据上并不仅限于与疫情防控具有直接关联的刑法条款，而是以疫情防范作为统摄性概念，在充分整合既有的法律规范资源基础上，形成的防范疫情的刑法规范体系，体现出了“用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障”的要求。但是如何理解为疫情防控提供有力法治保障是一个值得思考的问题。在下文中，笔者将首先分析为疫情防控提供有力法治保障的功能定位，在此基础上阐明其学理或者教义学根据，并进一步检讨其适用范围。

二、为疫情防控提供有力法治保障防控观的功能定位

在我国《刑法》规定的400多个罪名中，与疫情或传染性防治直接相关的罪名主要有《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪、《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪、《刑法》第409条规定的传染病防治失职罪以及《刑法》第360条规定的传播性病罪等。但相关涉疫情刑事司法解释性文件覆盖的罪名远远超出前述范围，多达30余个罪名。这是基于体系整合的视角，对既有法律规范资源的有效运用，是为疫情防控提供有力法治保障最直观的体现。

（一）为疫情防控提供有力法治保障的目的是避免规范供给不足，形成防治疫情的规范合力

首先，为疫情防控提供有力法治保障，是国家治理能力现代化的必然要求。新冠肺炎疫情虽然属于公共卫生突发事件，但其波及的范围并不止于公共卫生问题，由此还引发了全国性的停工、停产以及社区的封闭化管理等，甚至可以说，新冠肺炎疫情在一定程度上使社会陷入停摆的紧急状态。虽然法谚有云“紧急时无法律”，但这仅意味着在紧急状态下，针对通常事态的法律不能有效发挥规范紧急状况下的事态的功能，而非在紧急状态下不需要法律。其实，相较于通常情形，紧急状态下更需要法律，否则将无法避免社会运转的无序状态。在此意义上，在新冠肺炎疫情发生的紧急状况下，如何对待犯罪既是一个具体司法适用的问题，也是一个综合治理的问题，这是对我国国家治理模式、治理能力的一次检验。“法治体系和法治能力无疑是国家治理体系和治理能力的构成部分……国家治理法治化是国家治理现代化的重要内容，也是其重要保障。”“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”从依法防疫的角度看，通过将具有不同的规范内容的法条调动起来形成防范疫情的法治規范体系，是实现紧急状况下社会治理目标的现实选择。

其次，为疫情防控提供有力法治保障是依法防控疫情，避免法律规范供给不足的必然要求。“刑法是社会治理的有效手段之一，正如‘醉驾入刑使公民人身、财产损失的交通肇事案件大幅下降一样，恰到好处地使用刑法手段，会取得‘刑法进步一小步、社会治理推进一大步的良好效果。”但法治的前提是有法可依。“在法治中，权力虽然作为一种支配力量而存在，但它必须受到法律控制。法治把权力与法律的关系置于一种新的格局，法律不但得到权力的有效支持，而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥着制约作用。”“法无授权即禁止”是法治诉求在刑法、行政法等公法领域的鲜明体现。在此意义上，对刑事立法、司法而言，罪刑法定在刑法中具有终局意义。新冠肺炎疫情并非单单是传染病防治的问题，其实更涉及如何妥当地实现生产生活物资的调配、组织恢复生产、安抚国民情绪等方方面面，由于疫情时期所处的环境比较特殊，平时很多法律法规规章不一定能适应突发时期的情况。换言之，面对新冠肺炎疫情这种突发公共事件，立足于规制通常情况的法规范，通常会面临规范供给不足的局面。为疫情防控提供有力法治保障就是立足于既有的法治资源，尽量避免规范供给不足的困境。

最后，为疫情防控提供有力法治保障旨在通过形成规范合力避免法规范供给不足。制定新的法律规范是避免规范供给不足的重要途径，但立法涉及较为复杂的程序性事项，在紧急状况下，显然不可能期待通过立法迅速回应社会对法治的需要。当然，回应紧急状况下规范供给不足的路径并不限于立法，司法也是有效避免规范供给不足困境的有效手段。对此，陈金钊教授提出了“持法达变”的法律适用立场，实质上就是在体系性思考下整合不同的法规范，通过“把已有的法律命题放在更为宽泛的体系中进行思索，在整体中把握判断的合理性”。亦即围绕疫情将不同的规范整合起来形成规范合力，以“形成全力抗击新冠肺炎的氛围和气势，防止错过防控疫情总体战的最佳时机”。其实，法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式互相指涉，只有透过他们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。换言之，法规范就像魔方一样，通过不同的组合方式，会产生不同的法律效果和法律功能。这本质上是由于法秩序的体系辐射功能所决定。为疫情防控提供有力法治保障其实就是通过充分利用法条，达到形成规范合力避免法规范供给不足的目标。

（二）为疫情防控提供有力法治保障实质上形成了新的规范逻辑体系

《意见》分别涉及危害公共安全的犯罪、危害社会主义市场经济秩序的犯罪、侵害公民人身权利和民主权利的犯罪以及妨害社会管理秩序的犯罪。最高人民检察院、最高人民法院各自发布的相关典型案例也涉及众多的罪名。例如，最高人民检察院发布的首批10个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，抗拒疫情防控措施犯罪3件、暴力伤医犯罪1件、制假售假犯罪1件、哄抬物价犯罪1件、诈骗犯罪2件、破坏野生动物资源犯罪1件，其他涉疫情严重暴力犯罪1件。我国《刑法》分则原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类。不同种类的犯罪所侵犯的法益不同，也有不同的功能。体现为疫情防控提供有力法治保障要求的刑事司法解释性文件，不但在形式上打破了既有的刑法规范体系安排，而且在实质上与既有规范体系也有根本区别，形成了保护“防疫秩序的”新的规范体系。

首先，通过为疫情防控提供有力法治保障形成的疫情防范的规范体系具有新的指导理念。前述《意见》明确提出：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”可见，对疫情期间涉及的30多个罪名，依法从严从重打击涉疫情犯罪是司法实践的基本立场;对于那些非涉及疫情防治的违法犯罪行为即使触犯了同样的罪名也不会被从重从快处理。例如，行为人实施伤害行为，无论伤害对象是普通人还是医生这一特殊人群，在平时状态下并不影响量刑，但由于《通知》提出了严厉打击侵犯医务人员安全的政策要求，前述侵害医生人身安全的行为在防范疫情特殊的时期反而影响量刑。《意见》将这种法律适用立场拓展到30多个罪名，不仅故意伤害罪，其他相关罪名的量刑也是如此。这些新的量刑规则并非《刑法》所规定而是司法解释性文件所确定，可见，对于传统的罪名，从严从快的司法立场实际上形成了新的量刑指导理念。

其次，通过为疫情防控提供有力法治保障新形成的疫情防范的规范体系具有新的规范对象。如前所论，刑事司法解释性文件上所涉及的30多个罪名，在《刑法》分则体系中具有不同的体系地位，也具有不同的法益保护功能。根据相关罪名与传染病防治的关系，涉疫情刑事司法解释性文件的规范内容主要涉及与传染病防范具有直接关联的罪名，以及与传染病防范并无关联性的罪名。例如，在非疫情期间，故意伤害或杀害医务人员，只会根据被害人生命法益受侵害程度予以定罪量刑;但在疫情防控时期，暴力伤害或杀害医生，除侵犯个罪的保护法益外，更不利于“为医务人员和广大患者创造良好诊疗环境，全力保障疫情防控工作顺利开展”。但故意杀人罪和故意伤害罪的保护法益是人身法益，而“良好的诊疗环境，全力保障疫情防控工作顺利开展”等涉及疫情防控的利益属于社会法益或者说集体法益，只是故意伤害罪或者故意杀人罪的规定可能产生的反射性的社会效果之一，并未为立法者确定的故意伤害或者故意杀人罪所包含。换言之，在刑法规范设定的规范体系中，涉疫情刑事司法解释性文件所覆盖的罪名并非都与防范疫情具有直接关系，因此，在规范逻辑上两者并不存在关联性，只是行为人触犯这些罪名的附随的社会效果通常会影响疫情防范工作。亦即，这些不同的罪名之间的关联是一种事实上的关联而非规范价值或功能层面的关联。“从维护疫情防控工作秩序、维护社会稳定、维护人民群众健康安全的高度全面履职尽责，切实把疫情防控作为当前最为重要的工作来抓，为疫情防控提供有力司法保障”的角度，通过将社会效果置换为法律效果的方式，为疫情防控提供有力法治保障实际上拓展了既有规范体系的规范对象范围。

最后，为疫情防控提供有力法治保障是将刑事政策融人法律适用的刑事政策刑法化的新型模式。“所谓刑事政策刑法化，是指在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”正如拉德布鲁赫指出的那样，“生活只知道奔腾不息流动，但概念却要为这流动划出清晰界限”，刑事政策刑法化动力来源于规范的稳定性和社会的变动性以及法规范确定一般正义和社会生活所要求的个案争议的矛盾。因此，法律适用并不是形式逻辑的推演，而应在兼顾法律效果和社会效果的基础上，实现法律效果和社会效果的有机统一。“在疫情爆发时期，维护社会稳定是重中之重。此时发生的犯罪行为较普通时期相比，危害程度更高、对社会秩序的破坏更大、对人民群众安全感的影响也更强烈，理应受到更为严厉的从重从快惩罚。”亦即，为疫情防控提供有力法治保障實际上是回应疫情期间公众安全需求、社会秩序需求的有效手段。

三、为疫情防控提供有力法治保障防控观的教义学根据

（一）违法性评价与为疫情防控提供有力法治保障防控观之关联

虽然“缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目”，但问题的关键恰是，如何说明为疫情防控提供有力法治保障的法治防控观所体现的刑事政策是对既有规范体系的改变的教义学根据。因为，司法“是以现行法为基础并在法律上构成的”法律判断，而非伦理判断或道德判断。我国《宪法》明文规定，人民法院和人民检察院应“依照法律规定”独立行使审判权、检察权。《民事诉讼法》《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》都明确规定，法院的审判活动应“以事实为根据，以法律为准绳”。一方面，刑事政策思考强调刑法的社会适应性，离开了刑法规范的拘束的刑事政策很容易将社会效果置于优先于法律效果的地位;另一方面，刑法中的大多数规范本来是处理一般社会状态下的法益保护问题，在进入紧急状态的情况下，国民对安全价值的需求往往会被加倍凸显，此时，刑事政策思考不可避免地将各种反映国民情绪性诉求的法外价值移植到法内，使得理性的立法很容易被情绪化地解读。故而，在法治意义上，不以解释论为媒介的刑事政策，不具有解释论上的说服力。

最近有观点倾向于认为，目的概念是沟通刑法教义学和刑事政策的管道。“在统摄体系的目的因素完成调适之后，相关的信息进而通过体系的既有脉络传达给相关的组成部分，引发整个刑法体系发生深刻的演变。”正如张明楷教授指出的那样，“犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。”但是，实际上，在多数情形责任评价在犯罪评价中仅发挥限制处罚冲动的刹车片功能，最终是法益概念对于法中的目的解释起到决定性作用：在立法论层面，刑法的目的与任务是保护法益，即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法;必须以法条的保护法益为指导……然后在刑法可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。事实上，为疫情防控提供有力法治保障防控观采取的犯罪惩罚理念，强调的是非常时期一些涉疫情犯罪的社会危害性较平常时期更大，因此应当予以区别对待。社会危害性理论一般被我国学者作为犯罪的概念理论或者说违法性实质的理论。最近，学界通常是从法益的角度解读社会危害性。因此，借助于“法益”概念，目的思想便可以进入法学领域。

（二）为疫情防控提供有力法治保障防控观对既有法益理论的解构

“我国《刑法》第3条所规定的罪刑法定原则在任何时候都是不可动摇的‘铁则，在防疫期间办理刑事案件也必须遵守这个原则的基本精神。”将法益概念作为为疫情防控提供有力法治保障防控观的教义学根据，始终面临如何调和同罪刑法定原则关系的难题。

首先，法益概念和罪刑法定原则具有内在关联。将法益概念作为目的解释核心立场的观点，通常同实质解释论关联在一起。因为，实质解释论对行为处罚必要性判断核心标准是行为的法益侵害性是否达到值得刑法处罚的程度。立足于形式解释论立场的学者认为，过度强调法益概念在法律解释中的功能，很容易违背罪刑法定原则的要求。然而，法益概念并非罪刑法定原则的对立面，而应认为法益概念是实践罪刑法定原则的构成性要素之一。

其一，法益概念始终同罪刑法定原则的明确性要求关联在一起。一方面，在立法层面，如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的成立条件与法律后果……这便违反了罪刑法定原则。《刑法》分则条文的立法分类以法益概念为基础，侵害不同法益的行为被规定为不同的犯罪类型。另一方面，在司法适用层面，法益概念经常被用于澄清罪刑规范不明确之处，从而实现裁判规范的明确性。传统见解多认为，只要解释结论在可能文义范围之内，就没有违背罪刑法定原则的要求。但是，这种观点并不完全妥当。“每一个法律制度……既表明自己为之服务的目的，同时也指出目的应当如何被遵循之手段。”受制于各种主客观的原因，文不达意的现象并不罕见。既然目的解释才是刑法解释的桂冠，即使解释结论仍在可能文义范围内，也需要通过法益概念再次检验哪种解释方案是实现立法目的的最佳方案，换言之，法益概念是实现实质的罪刑法定原则有效的理论工具。以盗窃罪为例，《刑法》只规定盗窃财物的构成盗窃罪。在司法实践中，经常面临的问题是盗窃违禁品的行为是否构成盗窃罪的问题。这与盗窃罪的法益密切相关。如果将盗窃罪的法益理解为占有，自然可以肯定盗窃罪，将盗窃罪的法益理解为本权，就不能肯定盗窃罪。因此，立法者制定盗窃罪的规范目的或者说罪刑法定原则的定型性诉求，必须通过法益概念才能得以明确。

其二，法益概念始终同罪刑法定原则所要求处罚的实质均衡关联在一起。犯罪的实体是行为人的不法和责任，决定了行为人行为的不法程度以及罪责程度是影响定罪量刑的最主要因素。亦即罪责刑相均衡原则实现，首先取决于行为的不法和罪责。对于罪刑法定原则的贯彻而言，如果行为人造成的法益侵害程度不高，不得因为责任高而给予更高的处罚的。法益始终是制约定罪和量刑的最重要的因素之一。通常认为罪刑法定原则是指导构成要件解释的原理。这种理解固然没错，但罪刑法定原则不仅发挥指导构成要件该当性评价的功能，其同样是指导违法性评价、有责性评价以及量刑评价的原理。一方面，罪刑法定原则既包括犯罪认定的法定也包括量刑上的法定;另一方面，民主主义和保障人权是罪刑法定原则的实质根据。无论定罪还是量刑都涉及罪刑评价和国民人权保障的问题。这就意味着哪些要素影响定罪和量刑必须遵循罪刑法定原则的要求。

其次，既有的法益概念难以科学合理地说明为疫情防控提供有力法治保障的依法防控观。以最高人民法院公布的第二批依法惩处妨碍疫情防控的指导案例为例。在“上海某工贸有限公司及谢某某非法经营案”中，对非法经营行为加重处罚的重要理由是：“在疫情防控期间……，还制造或加剧了恐慌性需求，破坏社会秩序，严重影响疫情防控和复工复产。”在“计某某招摇撞骗案”中，加重处罚的裁判理由是，冒充国家工作人员蒙骗企业浪费资源生产简易型口罩，不仅影响人民群众对国家机关的信任，还干扰了企业正常的生产经营秩序，对此类行为应依法从严惩处。在“王某某诈骗案”中，加重处罚的理由是通过打击侵害医务人员财产的行为，能为医务人员和广大患者创造良好诊疗环境，全力保障疫情防控工作顺利开展，在全社会营造尊医重卫的良好风尚。在“陈某某诈骗案”中强调依法严惩疫情防控期间假借熔喷布等防疫物资实施诈骗等犯罪行为从而切实保障疫情防控和复工复产的统筹推进。相较于其他实施同种犯罪但未必加重处罚的行为，前述典型案件中的犯罪之显著特点是，都侵害了疫情防控秩序。

可见在这些典型性案例中，给予行为加重处罚效果的最主要的理由是，这些行为危害了疫情防控秩序，期望通过严厉打击相关行为实现一般预防的效果。事实上，不仅涉及疫情的案件，在其他很多案件中，最高人民法院通过对司法裁判提出“社会效果”的要求，成功地将公共政策内化到裁判过程当中。但是，这些裁判结论赖以正当化的前提是，这些社会效果能够被“在社会中经得起后果评价的那种法律意旨”。尽管对于某一具体刑法条文保护的法益是什么，经常存在学说上的对立。但可以确定的是，除了个别条款外，《刑法》分则规定的绝大多数罪名所保护的法益并不包括疫情防控秩序的利益。例如，前述《意见》涉及以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等。这些罪名或者是为了保护公共安全利益或者是为了保护人身权利和财产权利，或者是为了保护社会主义市场经济秩序利益。可见，《意见》相关涉疫情刑事司法解释性文件规定的从严处罚的根据并不是此类行为侵害了法律所规定的财产利益或者人身安全，而是建立在疫情期间，疫情防控秩序在刑事違法性评价中应当受到重视的前提之上。但将疫情防控秩序作为定罪量刑的根据并不能从对既有犯罪的法益分类中获得说明。

最后，以上的刑事司法解释性文件的科学性、合理性虽然不能够从法益概念的角度获得说明，但是可以从社会危害性的角度加以说明。一方面，很多刑事司法解释性文件明确使用了社会危害性的概念解释相关文件的实质理由，既是可以从法益概念解读的也是从社会危害性角度加以解读。例如，最高人民检察院在其发布的第五批妨害新冠肺炎疫情防控诈骗类犯罪典型案例中指出：“此类诈骗犯罪数量大，诈骗分子借机发‘国难财，社会危害严重、主观恶性大，应当依法从严从重从快惩治，以震慑犯罪，维护人民群众合法权益，维护疫情防控秩序。为发挥典型案例的教育和警示作用，特编选第五批5个诈骗案例予以发布。”另一方面，涉疫情犯罪与一般犯罪的显著区别正在于其社会危害性较大。一般的诈骗案件只是侵害了公民的财产权利，当然这些侵害财产权利的行为也会引起一些间接的社会效果，例如被害人无法利用这些财产购买相关的生活生产用品，但其整体的社会危害性一般不大。但是，涉疫情防控物品的诈骗罪存在明显的不同。疫情的防控离不开酒精、口罩等相应的防疫物资。在诈骗的对象或者内容涉及前述防疫物资的情况下，显然侵害了相应的防疫秩序，其整体的社会影响非常大或者说社会危害性较大。

（三）法益概念的动态化解释与为疫情防控提供有力法治保障的依法防控观之教义学根据

如前所论，既有的法益概念并不能妥当解释为疫情防控提供有力法治保障防控观，相反从犯罪的本质是社会危害性的角度，可以对前述体现为疫情防控提供有力法治保障的刑事司法解释性文件作出妥当说明。

“所谓行为的社会危害性。是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。”在传统刑法理论中，行为的社会危害性被认为是犯罪的本质特征，而应受刑罚处罚性只是犯罪的法律特征。就两者的关系而言，社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但对于社会危害性概念，我国刑法学界一直存在批评的声音。正如一些学者指出的那样：“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”换言之，社会危害性概念的内涵并不清晰，在司法实践中根据社会危害性概念进行法律解释，难以避免随意出入人罪的弊端。正因如此，基于实现违法评价客观化的立场，很多学者提出应当用法益的概念取代社会危害性的概念，或者说用法益概念解读社会危害性。

然而，社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其赖以存在的追求社会福祉的终极价值。因此，完全抛弃社会危害性概念，将不可能对法益概念作出准确、完整的解读。

首先，界定什么是法益、什么不是法益，必须承认社会中支配性的规范意识还是发挥了重要作用。例如，传统观点多认为婚内“强奸”不构成犯罪，因为强奸罪规范的是不正当男女关系，因夫妻之间具有同居义务，婚内强奸并非不正当男女关系。但随着社会的发展，人们的价值观也发生了变化，从保护妇女性自主决定权立场理解强奸罪保护法益的观点逐渐成为通说。婚内强奸入罪也获得了理论和司法实践的支持。再者，即使强调法益概念取代社会危害性概念的学者也不否认：“行为有没有社会危害性是决定国家是否对一个行为进行伦理道德上的责难谴责、政治上的否定评价和刑法上的惩罚制裁的根据所在。”

其次，对行为法益侵害程度的评价考虑社会危害性的立场，与法益概念具有内在契合性。在德日刑法理论中关于违法性评价的实体或者对象，一直存在行为无价值和结果无价值的对立。一般认为，在违法性本质问题上，行为无价值论对应着规范违反说，结果无价值对应着法益侵害说。在学说史上，行为无价值和结果无价值的对立是目的主义思考方式和因果主义思考方式的对立的延续。结果无价值或者说法益侵害说植根于因果行为论，其强调违法性评价的核心在于行为客观上因果地惹起法益状态的变化。因果主义思考一开始就将行为惹起的所有外界状态的变更纳入了结果之中。疫情防控秩序的侵害也是行为人实施行为惹起的后果，因此，从因果主义的立场来看，法益侵害说同社会危害性具有内在契合性。

最后，对于法益侵害的内涵和程度，应当结合社会危害性予以动态的解读。其一，法益概念是对社会危害性的一种静态的反映。法益概念是反映社会危害性内容和程度的理论工具。立法者或者司法者往往是基于当时的社会情况，通过一种定型化、数量化的方式评价行为的社会危害性程度。例如，针对财产权利的侵害，我国司法解释往往规定了数额要件，并且在不同的地区因为社会发展情况的不同，定罪量刑的财产数额也不同。这实际上反映了对于社会危害性的评价，立法者和司法者是通过“定性（存在何种法益侵害）+定量（法益侵害的程度）”的方式反映社会危害性的程度的大小。其二，法益概念如果想准确反映行为社会危害性，必须对法益侵害的内涵和程度做动态的解读。社会关系处于发展变化的状态，因此，对于侵害社会关系的行为的评价也应当与之配合。正因如此，“同样的行为在不同的社会形势下社会危害程度是不同的甚至是大不相同的。同一行为在一定的社会形势下具有社会危害性或社会危害性较大，在另一社会形势下，行为就不可能具有社会危害性或社会危害性较小。”其三，结合社会危害性对法益的内涵和侵害程度做动态解读不至于过度违反违法评价客观性的要求。如前所论，学界反思社会危害性概念的重要原因是，社会危害性客观的内涵并不确定，由此导致违法性评价不具有客观性，很容易导致司法裁判假借社会危害性概念随意出入人罪的弊端。而法益概念恰恰具有社会危害性概念不具有的优点。一方面，法益概念使得违法性评价对象具有客观性。法益理论是一种客观违法性理论，其“从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或危险结果的情形”。另一方面，法益的范围具有相对定型性，从而保证了违法性评价的客观性。我国《刑法》分则严格按照法益安排具体罪刑关系的法典位置。一般而言，基于罪刑法定原則，哪些利益是刑法保护的法益都可以通过对《刑法》条文的解读予以揭示，这在一定程度上实现了法益认定的定型化评价。对法益概念的动态解读，仍然应当建立在法益概念的客观性、定型性基础上，才不至于重蹈陷入传统社会危害性理论的覆辙。

四、为疫情防控提供有力法治保障依法防控观之界限

（一）对法益概念的动态解读应仅限于特殊时期

首先，对法益概念的静态理解模式能够最大限度地保证违法评价的客观性，从而保障罪刑法定原则的贯彻落实。法益侵害说强调违法性的本质是法益侵害，违法性评价的关键在于行为客观上是否引起法益侵害或者法益侵害的危险。但是，在判断是否存在法益侵害以及法益侵害程度上，立法规定和司法解释具有两点重要意义。一方面是我国的立法通常确定了某一犯罪保护何种法益，另一方面是司法解释通常设定数额或者数量的方式对法益侵害程度进行规定。如前所论，对法益概念的静态解读模式虽然只反映某一地域某一发展阶段中的行为的社会危害性，但是，这种静态化反映的最大优势就是保障了违法评价的客观性，同时也保障了违法性评价中对罪刑法定原则的坚守。因此，在一般情况下，立法和司法对于法益概念的静态解读反映的社会危害性程度的立场，应当被毫无折扣地贯彻。

其次，在非特殊情形下，因不存在社会关系变更，也不会产生相应的特殊利益，一般不存在对法益概念进行动态解读的必要性。由法益概念和社会危害性概念的关联我们可以看出，只要社会发展状况不会发生突然性的变化，对于法益内容以及侵害程度的静态解读一般都能准确反映行为的社会危害性的内涵。因此，只有在客观的社会现实发生了巨大的变化的情况下，才可以考虑对法益侵害的内涵做动态的解释。

最后，对于特殊时期必须做严格的把握，不能把任何社会关系的变迁都解读为特殊时期。特殊时期应当仅限于社会关系的变迁对于法律关系的影响具有全局性意义的情形。例如，战争状态、突发公共卫生事件以及其他紧急状态的情形。对于这些情形以外的社会关系的变迁，一般不应当认为可以促使对法益侵害的内涵和程度做动态解读。

（二）对法益概念的动态解读仅限于与疫情防治具有密切关联的罪名

首先，并非疫情期间发生的所有犯罪行为，都需要通过对法益概念的动态的解释才能准确评价行为的社会危害性。在《刑法》规定的400多个罪名中，相关刑事司法解释性文件仅对30余个罪名的法益侵害的内涵和程度做了动态的解释，剩余的其他罪名的违法性程度的评价仍然遵循静态的违法性评价范式。这种做法原则上是妥当的。因为，只有与疫情防范具有密切的关联性的犯罪，才会因为疫情防控引发的社会关系的变更，而导致行为违法性评价标准发生变更。

其次，对于相关刑事司法性文件涉及的罪名应当做动态的调整。目前相关刑事司法性文件涉及疫情的罪名大约有30多个。但是，这30多个罪名是否都与疫情防范秩序具有密切关系需要进一步的审视。一方面，可能基于更好地防范疫情的需要，动态地增加一些其他罪名;另一方面，可能随着我国全面进入复工复产阶段，对前述罪名也要做动态减少。

最后，并非所有相关涉疫情刑事司法解释性文件确定的罪名的法益概念的内涵和侵害程度都需要做动态解读。例如，故意伤害罪和诈骗罪都属于刑事司法性文件规定的涉及疫情应从严论处的相关罪名。但是，正如相关文件显示的那样，在疫情期间故意伤害罪的对象只有是医务人员的时候才对法益概念的内涵和侵害程度做动态解读。在故意伤害对象是与疫情防控无关的普通人员时不需要进行动态解读;在诈骗罪涉及口罩、消毒液等防疫物资的时候才对诈骗罪的保护法益做动态解读，在诈骗的内容与防疫秩序无关时，不需要对法益概念进行动态解读。如前所论，故意伤害罪、故意杀人罪以及诈骗罪保护的法益是个人法益，并不包含疫情防控秩序这一集体法益。换言之，这些罪名与疫情防控秩序的维护只有事实上的牵连关系，并不具有规范上的必然关联。因此，即使行为人实施了诈骗罪、故意伤害罪等，但只要其实施该罪行的手段、对象或内容与疫情防控秩序维护没有事实上的牵连性，就不应该通过对法益概念做动态解读的方式，予以从重处罚。因此，相关司法解释l生文件的做法大体是妥当的。

（三）原则上应在量刑问题上对法益概念做动态解读

首先，原则上在定罪问题上不应当对法益概念做动态解读。我国《刑法》分则根据保护法益的不同对刑法分则的条文进行安排。换言之，不同的罪名原则上属于侵害不同法益的犯罪。譬如，故意杀人罪侵害的是生命法益，盗窃罪、诈骗罪等侵害的是财产法益。因此，法益概念影响罪名的认定涉及的是行为定性的问题，对此不能做动态的解释，否则意味着对罪刑法定原则的根本违反。但是，就相关文件来看确实有在定罪问题上对法益概念做动态解读的趋势。特别是妨碍公务罪的认定的问题。妨碍公务罪的对象是国家工作人员，因为只有国家工作人员执行的任务才可能是公务。但是，根据《意见》在疫情期间妨碍公务罪的对象并不限于国家工作人员，还包括“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的”。不少典型案例也再一次明确指出“一是关于涉疫情防控妨害公务行为的对象。因疫情具有突发性、广泛性，为了最大限度防控疫情，各级政府需要组织动员居（村）委会、社区工作人员等落实防控职责，实施管控措施。因此，对于符合“两高两部”意见规定的三类人员的，均属于妨害公务行为的对象。”事实上，妨碍公务罪的国家公务本身是以国家工作人员为前提，这同身份犯是同样的原理。

其次，只有在行为侵害了相应个罪的保护法益，但按照既有的定量标准不足以反映其社会危害性时，才可以在定罪评价中考虑对法益侵害程度做动态解读。例如，《意见》指出：“办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”这是因为，该类行为虽然侵犯破坏交通设施罪的保护法益，但在疫情期间却有助于实现减少人员之间流动性，实现有效隔离，在此意义上，非但对疫情防控秩序无害，反而在一定程度上有益于疫情防控。再如，行为人实施了生产销售伪劣口罩的行为，虽然生产销售数额未达到通常的定罪数量要求，但是其对于疫情防控具有极大影响时，可以考虑在动态评价法益危害程度的情况下，作入罪评价。

最后，相关刑事司法解释性文件对法益概念的动态解读，主要适用于量刑领域，并将之作为对行为人从重处罚的根据。例如，《意见》指出行为人贪污用于防控疫情的物资，比如口罩、药品等，从重处罚;在疫情期间冒充防疫人员抢劫的从重处罚，都反映了这一现象。原则上应当认为这种做法是妥当的。因为，定罪和量刑存在着根本的区别。刑法的目的是保护法益。刑法保护法益的最主要方式就是将侵害法益的行为规定为犯罪，并设定相应的刑罚。因此，如果行为人的行为没有侵害相应的法益，即使其行为的社会危害性很大也不应当构成犯罪，这是罪刑法定原则的内在要求。然而，量刑以定罪为前提，亦即以相应的法益被侵害为前提。如前所论，即使对法益造成的侵害在客观上并无区别，在不同时期或者不同的地域，其反映出的社会危害性也不同。例如，在防控疫情期间，侵吞抗疫物资的行为，就比平时侵吞抗疫物资的行为的社会危害性大。因为，在紧急状况下，侵吞抗疫物资，对于抗疫秩序造成了急迫的危險，但在非防控疫情期间并不产生相应的危险。根据罪责刑相适应的原则，社会危害性越大，其刑事责任越重。因此，在量刑领域，对法益概念做动态解读，并将之作为对行为人从重处罚的根据的做法，原则上是妥当的。

（四）对法益概念的动态解读原则上应当由最高司法机关作出

如前所论，刑事司法解释性文件规定很多涉及疫情的罪名，至少在保护法益层面与疫情防控秩序并无规范上的关联性，只不过两者之间存在着事实上的牵连性。因此，无论在定罪层面还是在量刑层面对法益概念做动态解读，在一定程度上都是将刑法规范中并不存在的“防疫秩序”的利益作为影响定罪量刑的标准。但是，对法益动态解读模式在以下意义上具有科学性、合理性：一方面，法规范只确定了法律适用的一种框架，法律的适用不可避免地要求在该框架内予以具体化;另一方面，法益侵害最终反映的是行为的社会危害性的程度。但是，在如何判断法益侵害的社会危害性程度上，存在静态解读模式和动态解读模式。在社会关系状况发生变化时，动态解读模式更能准确反映行为的社会危害性。然而，对于这种动态解读应当由最高司法机关作出。一方面，有利于统一司法适用，避免司法恣意;另一方面，也符合《刑法》第63条第2款的规范意旨。该款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”可见，该款规定是《刑法》无明文规定的影响量刑因素的适用规则，在一定意义上可以类推适用于对法益概念做动态解读的情形。