银行自营贷款计收复利的正当性及规制研究

张辉 项在亮

一、问题提出——基于司法实务的争议

司法实务中对银行自营贷款①《贷款通则》第7条将银行贷款按其经营属性划分为自营贷款、委托贷款和特定贷款。其中，自营贷款是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息；委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、期限、金额、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险；特定贷款是指经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款。能否计收复利问题的争议主要表现在三个方面：

（一）裁判标准不统一

笔者从已公开的裁判文书中，筛选了银行明确提出复利请求的210件案例，并对该210份裁判文书对银行复利的裁判结果进行了统计（见表一）。

表一 210份裁判文书对复利请求的裁判结果统计

从统计结果可以看出，支持银行复利是当前较为统一的认识，但42.9%的裁判并未查明复利的计算基数是否包含罚息，41.0%的裁判未对为何支持计收复利进行说理。最具争议的问题是，借贷合同有明确约定的情况下能否对罚息计收复利，支持者认为，只要借贷合同合法有效，且未违反中国人民银行的规定，应当受到法律保护；①参见人民司法研究组：《银行贷款计算复利，法院是否予以保护》，载《人民司法》2001年第2期。反对者中的代表性观点认为，既收罚息再计算复利无异于对违约的借款人施以双重处罚，不但违反我国合同法的规定，对借款人也不公平；②参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，中国法制出版社2013年版，第37页。另有持第三种观点认为，应当统一民间借贷和金融借款利率规制，即借贷双方利息、罚息、复利所产生的总金额不超过年利率24%。③《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，法发〔2017〕22号，2017年8月4日发布。该意见指出：金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。

（二）规定的理解不明确

1999年3月2日中国人民银行印发的《人民币利率管理规定》（简称《利率规定》）第20条第2款和第21条分别规定了短期贷款（期限在一年以下，含一年）和中长期贷款（期限在一年以上）可以对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。该两条规定对贷款期内不能按期支付的利息能否计收复利作出了明确规定。对不能按期支付的罚息计收复利问题，《利率规定》第25条规定：“逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利。”该条规定中的“贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息”是指贷款期内利息还是罚息？司法实务中颇有争议。

（三）裁判理由不充分

从筛选的210份裁判文书来看，不支持对罚息计收复利的理由是：按照《利率规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的有关规定，复利的计算基数仅为正常利息，即合同期内的应付利息，不包括罚息。且不论对该两规定的理解问题，单纯从逻辑上而言，说理并不充分。此种说理理由遵循这样的因果关系逻辑：因为两规定没有规定罚息可以计收复利，所以就不能计收复利。从合同自由的角度来讲，当事人的意思自治范围只要没有违反法律法规的禁止性规定，就应当予以尊重，两规定仅规定贷款期内利息可以计收复利，虽然没有规定罚息可以计收复利，但同样也没有禁止罚息计收复利。从逻辑上来讲，该因果关系可以转换为充分条件命题：如果要对罚息计收复利，就必须有规定。否定后件并不能必然推导出否定前件，即没有规定并不能必然推导出不能对罚息计收复利。而法律作为最基本的逻辑，必然不能违背基本的逻辑规律。因此，现有裁判否定对罚息计收复利的理由并不充分。

二、复利的算法本质——两种复利算法的比较分析

传统复利之所以被人们所否定，在于这种计息方式常常作为“高利贷”的主要手段。而银行复利问题之所以引起争议，主要在于未将银行复利与传统复利加以区分。这需要回归复利的算法本质。

（一）单利算法

按照货币学理论，货币经历一定时间的投资其价值会增加，增加部分的价值成为货币的时间价值，随着时间的推移，货币的时间价值不断增长。货币的时间价值就是利息。但单纯的资金数额并不能反映资金的时间价值，在引入利率后，利息才得以成为一个变量。众所周知，我们通常使用的计息方式有两种，即单利算法和复利算法。单利算法是仅以本金为基数计算计息，利息=本金×利率×借款期限。在单利算法下，本金和利率均为常数，单个计息周期内的利息数额是恒定不变的。以本金10000元，年利率12%，借款期限3年，每年计息一次为例，则每年利息数额固定为1200元，3年后应付利息=10000×12%×3=3600元。资金随时间推移呈线性变化。

（二）传统复利算法

传统复利算法下，除对本金计息外，每一计息周期的利息也被计入本金一并计息，也就是说，要对利息再计息。仍以上述数据为例，在传统复利算法下，3年后应付利息为4049.28元，比单利算法多支付了449.28元，利率也变为13.49%。从上述结果来看，在传统复利算法下，最终的利率与约定的利率并不一致，实际利率比约定的利率提高了，因此产生了“名义利率”与“实际利率”的区分。如上述数据中的年利率12%就是名义利率，13.49%就是实际利率。实践中计收利息存在两种情形：一是计息周期与借款周期时间单位相同（如借款3年，按年计息，借款3个月，按月计息）的情形下计收利息；二是借款周期与计息周期时间单位不一致（如借款1年，按月计息，借款6个月，按日计息）的情形下计收利息。理论上来说，在第二种情形下，随着计息次数的不断增大，实际利率也不断增大。但根据实际借款期限与单位借款期限是否一致，又分为两种情况：一是当实际借款期限为单位借款期限时，如实际借款期限为1年，单位借款期限为1年，实际利率在超越数e （e为常数2.718281828459045…）的控制之下，并不会无限增大，其存在极限值。当名义利率取理论上的最大值100%即1时，实际利率约等于1.718，也就是说，在单位借款期限内复利算法并不会使实际利率无限增大，实际利率的最大值不会超过名义利率的1.72倍。二是当实际借款期限超过单位借款期限时，如单位借款期限为1年，实际借款期限为2年等，此时实际利率存在无限增大的可能，超过一定期限后会呈现指数增长，相应的资金总额也会随着呈现指数增长，也就是我们常说的“原子弹效应”。总而言之，传统复利的本质是其算法使利率与时间挂钩，具有了可变性，也就是说，复利算法给利率蒙上了时间面纱，变相地提高了名义利率，使得资金的时间价值被不合理地放大了。①参见邓纲、连木川、张瑞玺：《复利的理性》，载《金融法苑》2015年第1期。

（三）银行复利算法

银行自营贷款借款期内均采用单利算法，即只对本金计息，并不存在复利算法的问题。那么，对利息计收复利时，银行主张借款期内不能按期支付的利息计收复利的依据一般是《利率规定》第20条。根据该条规定，对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。此时，利息只与逾期欠款的期限有关，资金总额呈线性变化，不会导致“利滚利”的效果。在借贷合同明确约定对罚息计收复利时，利息总额由利息、对借款期内不能支付的利息计收的复利和对罚息计收的复利三部分组成。此时，利息和对借款期内不能支付的利息计收的复利是一次性函数，对罚息计收的复利是等差数列，最终呈现为关于逾期期限的二次函数，并非指数函数，资金总额不会随时间的延长而呈现指数变化。由此可见，银行自营贷款不论是对利息计收复利还是对罚息计收复利，在算法上与传统复利截然不同，算法结果上不会出现传统复利算法导致的“原子弹效应”。

三、银行复利的法律本体属性——赔偿性违约金

通说认为，利息属于法定孳息。但银行复利是否也当然地属于法定孳息？从不能按期支付的利息、罚息产生的基础法律关系分析，银行复利当属赔偿性违约金。

（一）不能按期支付的利息属于独立的多个利息债权

按照传统民法理论，消费借贷中的金钱，具有两个显著特征：一是具有高度可替代性；二是典型的消费物和非消耗物。①参见温世扬：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年版，第48页；张雪楳：《诉讼时效审判实务与疑难问题解析》，人民法院出版社2019年版，第120页。基于这两个特征，货币的占有和所有遵循“所有与占有一致”原则，②参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第34页；张雪楳：《诉讼时效审判实务与疑难问题解析》，人民法院出版社2019年版，第120页。即货币交付后所有权发生转移。作为原本的法定孳息，根据物权法理论，在没有特别约定的情况下，利息一般应当归属原本的所有权人或者合法占有人，即借款人。既然利息归属借款人，那么出借人收取利息就不是基于对本金的所有权，而是基于借贷合同确定的债权，③参见杨心忠：《涉诉利息法律实务》，人民法院出版社2015年版，第5页。即收取利息是出借人依据借贷合同享有的债权请求权，交付利息是借款人依据借贷合同应当履行的合同义务。因此，利息是出借人享有的债权，应依债法之规定。作为利息债权，通说认为，其又可分为作为基本债权的利息债权与作为分支权的利息债权。④参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅵ：新订债权总论》，王琰译，法制出版社2008年版，第37页。作为基本债权的利息债权，是指未届清偿期的利息债权，对本金债权而言具有附随性，其以本金债权存在为前提，本金债权消灭则利息债权消灭，原则上本金债权的处分伴随着利息债权的处分；而作为分支权的利息债权，是指清偿期届满产生的利息债权，其一旦产生即与本金债权相分离而独立存在，可以被单独让与或消灭，即本金债权因清偿、抵消而消灭，已发生的利息债权仍存续，或即使本金债权不消灭利息债权也因时效到来而消灭。⑤但当本金债权因时效消灭时，所产生的利息债权也当然消灭。因为本金债权因消灭时效而失去溯及力，则利息债权也失去溯及力，时效期间内发生的从债权则不发生各期间的利息债权。参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅵ：新订债权总论》，王琰译，法制出版社2008年版，第38页。不能按期支付的利息是清偿期届满后产生的，属于作为分支权的利息债权，其与本金债权相分离，属于独立的利息之债。

更进一步，借贷合同按照约定或交易习惯通常按日计息，履行期限届满后，利息之债是作为利息总额的单个整体债权还是分段计算的多个债权？其核心问题是按日累积的利息有没有履行期限⑥参见韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，载《北京仲裁》2009年第1辑。。根据《利率规定》第20条、21条的规定，贷款的结息是按月或者按季度，结息日为每月或每季度末月的20日，这是法定的履行期限。按照“期限代人催告”规则，履行期限届满，出借人无需再另行催告，借款人不按期支付利息，出借人即可主张权利，而无需等到借款期限届满一并主张。因此，虽然利息债权最终以总额的形式呈现，但应当是按月或按季度分段累计的多个债权。相应地，作为独立的利息之债，在本金债权未罹于诉讼时效的情况下，多个债权的诉讼时效应当自各利息债权履行期限届满之日分别计算。

（二）罚息属于赔偿性违约金

1.约定损害赔偿还是违约金。如上所述，货币交付后所有权即发生转移，归借款人所有，出借人的物权转化为债权。①参见隋彭生：《用益债权——新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。基于货币的纯粹可替代性和高度流通性，金钱债务无履行不能问题，②金钱债务之不履行不受不可抗力抗辩，源于所谓的“财产责任无限原则”，即债务人应一直对其资金给付能力负责。该原则被视为经济秩序内在固有的一般原则。Vgl.Jauernig Kommentar/Mansel.C.HBeck，2009，§245 Rn. 10.Palant Kommentar/Grüneberg， 2012，§245 Rn. 14.陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第107页；转引自姚明斌：《金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释伦》，载《华东政法大学学报》2015年第4期。债务的范围更依相应货币之额面价值而定，不因购买力变动而受影响，③故而由债权人承担货币贬值的风险，除非购买力变动构成交易基础丧失。于此，金钱债务亦被称为金额之债（Summenschuld），以区别于以金钱支付为实现手段（如损害赔偿中的金钱赔偿）的价值之债（Wertschuld），后者在折算为金钱之前，其价值并不以额面计算，货币贬值之风险由债务人承担。参见姚明斌：《金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释伦》，载《华东政法大学学报》2015年第4期。故金钱债务之不履行，原则上仅指向迟延履行。④参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第253页。金钱债务如发生履行迟延，则债权人无庸为损害之证明，⑤参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第238页；《德国民法典》第1135条规定：“如债务限于支付一定金钱时，由于迟延发生的损害赔偿，除有关交易和保证的特别规定外，仅得支付法定利率的利息。”转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第448页。既可以直接请求依法定利率计算支付迟延利息，也可以根据约定要求对方支付损害赔偿或者违约金。在当事人对利息及罚息利率均无约定的情况下，应当直接适用利息法定限额或者法定迟延罚息规范，自无损害赔偿还是违约金的争议。在当事人约定了损失赔偿额的计算方法时，此约定应视为约定的违约损害赔偿还是迟延违约金？这一争议来源于《民法通则》第112条第2款或者《合同法》第114条第1款的规定，⑥《民法通则》第112条第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”即该两款后半句“也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”中的“损失赔偿额的计算方法”应为约定损害赔偿还是违约金的约定。笔者认为，该约定应视为对迟延履行违约金的约定。首先，从违约损害赔偿与违约金的性质与功能来看，违约损害赔偿的固有性质主要具有补偿性，因为损害赔偿作为反映交易的法律形式，应当充分体现等价交换的原则，损害赔偿实际上是等价交换原则在违约责任方面的具体体现。⑦参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2015年版，第601页。如果坚持认为违约损害赔偿具有惩罚性的话，这种惩罚性也是从法律责任固有的惩罚性出发，只能理解为法律对违约行为的否定性评价。①参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评析（上）》，吉林大学出版社1999年版，第484页。而违约金的性质，司法实践通常认为具有补偿性为主、惩罚性②参见此处所说的惩罚性功能，实际上与现代法意义上的惩罚并不一致，其实际所要指称的是一种担保债务履行的功能，或称为压力功能。为辅的双重性质。③参见最高人民法院研究室编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。交易实践中，交易主体事先约定违约金，一方面是为了省却事后损害举证的成本，另一方面也意图通过约定违约金为债务履行设定担保，④也此处虽称为担保，但并非现行法上的典型担保，因为违约金责任的兑现和法定违约责任一样，系于债务人本人责任财产之多寡，而现行法的典型担保则大都提供了责任财产以外的财产保障。更确切地说，这种担保功能实际为一种压力功能，其指涉的是一种具有行为控制意义的预期，而不完全是对债权实现结果的保障。作为债务不履行后果的预先安排，约定违约金可以让债务人更明确、清楚地感知其违约可能引发的不利，这种对不利后果的预知及带来的警示，是违约金预先约定在事实层面引发的效果，从而形成促使对方依约行事的压力。也就是说，虽然在债权实现结果的可能性上未能提供类似典型担保的途径，但在创造相对于法定违约责任更强的履约压力这一事实上，可以从债权人的视角认为其具有担保功能。参见姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016年第5期。向对方施加履约压力，督促其按约履行。从银行自营贷款借贷合同的通常约定来看，用词上使用“罚息”一词，一定程度上可以反映当事人的意思，更重要的是罚息的利率通常高于期内利率，并不仅仅达到了损害赔偿的效果，更具有了违约金的性质和功能。其次，如果将损失赔偿额的计算方法界定为约定损害赔偿，则其性质仅为违约损害赔偿的一种形态，其赔偿范围受限于关于违约损害赔偿的可预见性规则、减轻损害规则、过失相抵规则、损益相抵规则。⑤参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2015年版，第666-685页。但最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第29条针对《合同法》114条的约定进行司法调整时，不仅考虑损失大小，还需考虑当事人的过错程度、公平原则等因素，在此情境下，即使约定损害赔偿类推适用该规范，其正当性亦值怀疑。⑥参见姚明斌：《合同法第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期。但若因此而放弃对约定损害赔偿的司法调整，就难以对以约定高额违约损害赔偿规避法定利率限制进行规制，这与现有法规框架不符。再次，从条文结构看，现行《合同法》并未对损失赔偿额的计算方法单独设置特别规范，与其并列的“违约金”又附有“一定数额”之定语，应当认为二者均属违约金。因此，罚息应当属于约定违约金。

2.赔偿性违约金还是惩罚性违约金。学说上将违约金区分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。“赔偿性违约金主要是指在功能上是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失而约定的违约金”，⑦王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2015年版，第700页。实质上是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。于约定后，债权人请求此种违约金时，便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。惩罚性违约金又称为固有意义上的违约金，是依当事人的约定或者依法律法规规定，对于违约所确定的一种制裁，⑧参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第825页。是一种私罚。于违约时，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。根据以上结论，《合同法》第114条第3款的规定应为惩罚性违约金，司法实务中也将此处的违约金在高于损失情况下视为惩罚性违约金。①参见最高人民法院研究室编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。但笔者认为，该款规定应理解为赔偿性违约金。首先，从惩罚性的特征来看，惩罚在法律上是一种强加的不利益，是对已经发生的违反某种规范之行为的强制性回应，与被惩罚人是否愿意无关。②参见姚明斌：《违约金的双重功能论》，载《清华法学》2016年第5期。现代法上的惩罚主要是公法上的制裁，由国家专属享有，需要一定的权力基础。而违约金显然是私法上平等主体之间依其意思自治创设的权利义务，既为约定，自包含了债务人的意思，并无强制性可言，因此并不符合惩罚本质上的特征。其次，从现代私法上的惩罚来看，较为典型的是侵权责任法中的惩罚性赔偿制度，其以债务性的私罚关系为基础，内容是超出损害赔偿额的惩罚性给付。违约金虽亦是超出损害赔偿额的给付，但其指向的只是涉及债务关系的相对不法，聚焦于预防债务人违约，属于特别预防范畴，并不具备惩罚“警示其他潜在违反者的一般预防”这一正当性基础。③参见姚明斌：《违约金的双重功能论》，载《清华法学》2016年第5期。且私法上的惩罚在合同责任中，主要的任务是对债权人因违约行为而遭受的损害后果进行补偿和救济，根本目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，如果在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同反映的交易关系性质不符。④合同关系的交易性质要求当事人在缔约时，对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见性。只有这样，当事人才能作出“成本-收益”计算，作出是否缔约的决定。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第587页。在这一意义上说，违约金的惩罚性功能毋宁说是通过让债务人预知违约后果，从而警示和促使其依约行事的相对于法定违约责任更强的压力功能。再次，我国《合同法》确定的归责原则以严格责任为原则，过错责任为例外，⑤参见梁慧星：《从过错责任到严责责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第8卷）》，法律出版社1997年版，第1-7页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第745页。违约金作为违约责任的一种，也应遵循这一原则。因此，缺乏强制性特征和过错归责的限制，难以认定《合同法》第114条第3款惩罚性违约金的性质。第四，即使认可该条款的惩罚性特征，也不能一概而论。如果当事人明确约定了惩罚性违约金，比如约定“除赔偿守约方损失外还需支付违约金50万元”，该约定就可以认定为惩罚性违约金；而如果当事人未明确约定，仅约定“如果甲方逾期付款，自逾期之日起至实际支付之日止，按照货款总额的日万分之五支付违约金”，此时就应为赔偿性违约金。也就是说，仅就迟延赔偿进行预订赔偿额时，仍属赔偿性违约金，纵与本来债务的履行一并请求，亦非二重得利。这也符合普遍接受的规则：当不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时，解释为前者，此即所谓“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性赔偿金为例外”。⑥韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。

因此，从银行自营贷款借贷合同关于罚息的约定来看，罚息是借贷双方就迟延支付对赔偿额的预订，应当属于赔偿性违约金。

（三）银行复利的法律本体属性—赔偿性违约金

1.不能按期支付的利息计收的复利性质。不能按期支付的利息属于独立的多个利息之债，借款人不能按期支付利息，应当承担违约责任。该违约责任与借款人不能按期偿还本金的违约责任应为相互独立的责任。①但从使债权人得到满足的角度而言，利息债权具有扩张本金债权的性质，因此对本金债权的担保当然也及于对利息债权的担保。见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅵ：新订债权总论》，王琰译，法制出版社2008年版，第39页。虽然《利率规定》对贷款期内不能按期支付的利息计收复利问题作了明确规定，但考虑到合同条款是当事人之间意思自治所约定，即使指向国家有关规定，笔者认为亦是当事人约定所指向，应当属于当事人的约定。②此一观点亦可在1987年最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》（已废止），法（经）发〔1987〕20号中得到佐证。该文件中就“国务院发布的有关经济合同的实施条例或者实施细则”中的违约金作了区分，其中第9条第1款第2项规定：“条例或细则规定了违约金的比例幅度，同时又允许当事人在此法定比例幅度内商定具体比例或数额的，当事人约定的违约金，如在法定比例幅度之内，应承认其为有效；超出法定比例幅度的，超出部分应当确认为无效；低于法定比例幅度的，应当按法定的最低限执行。”基于前述对罚息性质的分析，对不能按期支付的利息计收的复利属于赔偿性违约金，其指向的利益是利息债权。

2.不能按期支付的罚息计收的复利性质。笔者认为，不能按期支付的罚息计收的复利属于罚息的迟延利息，在当事人有约定的情况下，应当属于迟延违约金。理由在于：首先，基于货币的特殊属性，金钱债务的迟延履行在货币学上会导致损失的无限扩张，原则上只要借款人一直未按约偿还借款本金，未支付期内利息、逾期罚息，利息就会不断地产生利息，出借人的损失就会一直扩大。其次，一般来说，当事人就违约金履行确定期限的较少，因此，罚息属于无确定履行期限的债务。按照“多个单日定期债权说”③该学说认为，按日累计违约金符合继续行债权的规格，可以分解为多个单日定期债权。参见崔建远：《继续行债权与诉讼时效》，载《人民法院报》2003年6月27日。，主债务每迟延一日即构成一个单独的违约行为，产生单独的违约金请求权。④参见姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第261页。违约金请求权构成要件得以满足后，如果未得给付，势必会产生迟延利息问题。⑤参见韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，载《北京仲裁》2009年第1辑；王洪亮：《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》，载《法学》2013年第5期。该迟延利息并非违约金即罚息请求权所担保的利益，债权人可同时主张违约金以及迟延利息赔偿。⑥王洪亮：《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》，载《法学》2013年第5期。从前述关于罚息的性质分析来看，借贷双方约定对不能按期支付的罚息按照罚息利率计收的复利，也应当属于赔偿性违约金。但罚息所指向的是本金债权，而对罚息计收的复利所指向的是违约金请求权。依照民法原理，法律不允许当事人基于一个损害获得两次赔偿，即通常所说的双重处罚。但罚息和对罚息计收的复利显然不是基于一个损害，二者指向利益不同，并不属于双重处罚。

综上分析，银行复利的法律本体属性应当是赔偿性违约金。

四、银行复利的正当性及规制路径

（一）银行复利的正当性分析

1.具备算法和法理基础。基于前述，银行复利在算法上不会导致传统复利的算法后果。在法理上，利息作为独立的利息债权，其与本金债权相分离而独立存在。对利息计收的复利所指向的是利息债权，罚息所指向的利益是本金债权，对罚息计收的复利所指向的是违约金请求权，三者所指向的利益并不一致，出借人可以一并主张，并不存在多重处罚的问题。因此，银行复利具有数学算法和法理上的正当性。

2.《利率规定》第25条的理解。笔者认为，《利率规定》第25条规定的“贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息”至少应包含罚息。理由如下：（1）从整体表述来看，《利率规定》第20、21条关于“贷款期内不能按期支付的利息”的表述方式与第25条关于“贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息”的表述方式是一致的，“贷款期内”与“贷款逾期或挪用期间”均是限定“不能按期支付的利息”产生的时间状语，即应理解为在该期间内产生的利息。（2）如果说上述理解仍不能确定“不能按期支付的利息”为贷款期内利息还是逾期利息，那么，从《利率规定》内容的整体安排来分析，第20、21条规定的是短期和中长期贷款利息的计收问题，第22条规定的是贴现计收利息问题，第23条规定的是信托贷款利率的确定问题，第24条规定的是贷款展期利息的计收问题，上述五条规定均是对贷款期内利息计收问题的规定；而第25条则是整体上对罚息的计收问题，如果该条规定中的“贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息”是指贷款期内利息，则其与第20条“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”、第21条“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”的规定是重复的，不符合部门规章的严谨性。并且，在2003年12月10日中国人民银行发印发的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第3条关于罚息利率问题的规定中对此又进一步作出了规定，该通知第3条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”其中除了利率调整问题外，并未涉及贷款期内利息问题。若将此处的“不能按时支付的利息”仅解释为贷款期内利息，显然与“按罚息利率”的表述相矛盾。因此，即使该“利息”并不完全指向罚息，至少也应包含罚息。（3）如果说《利率规定》第25条对贷款期内利息计收复利问题进行重复规定是第27条中个人住房贷款需要进行引致而作出的技术性安排，那么，第27条的引致性规定仅是贷款逾期情况下的执行依据，贷款期内的利率及计息办法按照《个人住房贷款管理办法》执行，并不适用《利率规定》关于贷款期内计息的规定。因此，《利率规定》第25条规定的“贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息”即使不是完全指向罚息，但至少应包含罚息。

3.对罚息计收复利的约定不违反效力规则。如果对借贷双方约定的对罚息计收复利条款不予支持，实际上就是否定了该条款的效力。笔者认为，从鼓励交易的原则出发，在约定没有违反《合同法》第52条规定的无效情形的情况下，司法不应当否定其效力。即使需要对该条款适用效力规则，也应根据具体法则优于一般法则的法理，先考察是否属于可撤销、效力待定或未生效等各种具体的效力规则，而不是直接适用《合同法》第52条设定的强制性规范。①参见刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第26页。复利属于赔偿性违约金，《合同法》第114条及《合同法司法解释（二）》第29条均对违约金的司法调整作了规定，也就是说，现行法律及司法解释对违约金约定效力并不否定，而是赋予了司法的自由裁量权。具体到银行对罚息计收复利问题，应当首先在有关金融机构贷款的规范中寻找规制路径。

（二）银行复利的规制

1.对不能按期支付的利息计收复利，目前《利率规定》第20条、21条的规定已经较为明确，司法实务中观点也比较统一，在此不予赘述。

2.对罚息计收复利的规制，应当区分三种情况：

（1）从合同本身的约定进行规制。没有约定的情况，自无计收的依据。如果借贷合同关于计收复利的约定仅为“按照中国人民银行有关规定计收复利”等类似条款，应当从格式条款角度做出不利于提供格式条款一方当事人的解释，仅仅对借款期内不能按期支付的利息计收复利。

（2）适用法定罚息利率规制。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条对逾期罚息和挪用罚息利率进行了限制性规定，即逾期贷款罚息利率不得超过借款合同载明的贷款利率的1.5倍，未按合同约定用途使用借款的罚息利率不得超过借款合同载明的贷款利率的2倍。该规定可以视为法定罚息利率。笔者认为，该项规定虽然是针对罚息而设，但应当延伸适用于对罚息计收的复利。因为如果允许借贷双方就罚息计收复利的利率约定高于该限制利率，就可能导致在迟延给付罚息期间产生高于法定罚息利率的实际利率，从而变相地提高了法定罚息利率，规避了对罚息利率的限制。这一结论，与复利的数学算法推演不谋而合。因此，在借贷合同明确约定可以就罚息计收复利的情况下，计收复利的利率标准不应当超过借款合同载明的贷款利率的1.5倍。

（3）适用综合数额折算后实际利率的规制。随着人民币利率市场化改革的深入，商业银行贷款利率的上下限已经取消。一般认为，24%和36%的利息法定限额仅适用于民间借贷。但2017年8月4日最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）第2条第2款规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”笔者认为，司法实务中应当根据该文件精神，对利息、复利、罚息、违约金及其他费用一并计算，折算实际利率，对实际利率超出年利率24%的部分根据借款人的请求进行调减。这一规制路径也符合复利的算法本质。