短视频App平台间接侵权责任认定探究

沈世娟，季盼盼

(常州大学 史良法学院，江苏 常州 213164)

一、引 言

近年来，短视频产业发展迅猛，第7届中国网络视听大会发布的《2019中国网络视频发展研究报告》显示，截至2018年年底，短视频用户已达6.48亿，用户使用时长占总上网时长的11.4%，成为仅次于即时通讯的第二大产品类型。当下，短视频已经发展成为一种社会文化载体、一种新型的社交载体和一种高效的商业载体，并且对我们的文化生活和经济生活产生了巨大的影响。

然而，短视频在取得诸多发展成效的同时，也面临着很多问题和挑战，最典型的问题就是版权侵权。在国家版权局开展的“剑网2018”专项整治期间，被约谈整改的以抖音为代表的短视频App就有15家，下架的侵权作品就有57万部，短视频无论时长只有几秒钟还是十几分钟，只要具有独创性，由权利人独立创作完成并满足一定的创作标准，都属于我国著作权法保护的作品，著作权人享有专有权，未经著作权人许可擅自盗用、转载、剪辑他人作品，且不符合法律规定的合理使用等情形的，就构成侵权。司法实务领域，短视频版权侵权纠纷的案例日渐增多，以2019年9月1日为截止时间，在无讼案例网上以“短视频”“版权”“侵权行为”作为关键词检索得到151篇裁判文书，这些案件的争议焦点可概括为：短视频的可版权性、合理使用抗辩是否成立、短视频App平台过错责任认定以及免责事由抗辩等。从目前既有的短视频侵权纠纷案来看，产生纠纷的行为类型主要有三类：一是未经著作权人许可就擅自盗用并伪装成自己创作的视频进行传播；二是剪辑一些热门电影电视剧作品、综艺节目、体育赛事中的精彩片段并利用短视频平台进行传播，例如谷阿莫“X分钟看电影”系列短视频；三是未经权利人许可就擅自使用他人的文字和音乐作品。[1]事实说明，短视频版权侵权问题层出不穷，短视频版权保护形势日益严峻，此时作为传播平台的短视频App，又怎么能“独善其身”呢？本文以短视频App平台是否构成间接侵权而承担责任并赔偿经济损失为研究视角，从上述检索结果中选取4个案例作为样本，如表1所示，分析法院判定平台承担侵权责任的标准，并针对判决过程中存在的问题提出完善建议。

表1 短视频App平台侵权案例

二、 现行法律认定平台责任的困局

从表1中4个司法案例的判决理由与判决结果可以看出，对于平台同样的侵权行为，不同法院的审理结果截然不同。这一问题将会导致当事人“选购法院”，即当事人为了规避对自己不利的结果，在所有具有管辖权的法院中挑选一个诉讼时效最短、诉讼成本最低、胜诉概率最大、对自己最有利的法院提起诉讼。[2]若是不将网络侵权管辖中的“选购法院”限定在可容忍范围内，往往会有悖于法的精神，威胁法律的权威性。

通过上述裁判，我们不难发现，各个法院在适用现行法律法规及相应的司法解释认定平台责任的过程中存在差异性，主要有几个困局。

1. 过错责任认定标准不规范

从上述案例可以看出，目前对于短视频App平台间接侵权认定，还未形成统一的过错责任认定标准，主要体现在：

首先，法律对过错内涵的规定不一致。《侵权责任法》第36条采用的是“知道”，《电子商务法》第45条采用的是“知道或者应当知道”，《信息网络传播权保护条例》及最高院出台的司法解释采用的是“明知或者应知”。[3]《电子商务法》与《侵权责任法》同阶，但前者是新法，后者是旧法，依新法优于后法之原则，应以《电子商务法》第45条为准,《信息网络传播权保护条例》及司法解释中的“明知或者应知”与《电子商务法》45条没有区别。这里，“知道”是指有证据证明平台实际知道，这是一个主观的标准；“应当知道”是指虽无证据证明平台实际知道，但有证据证明一个理性的平台应当能够预见并回避侵权行为，这是一个客观的标准。

其次，关于“知道”的评判参考要素不明确，何为知道或者应当知道？在上述4个案例中，不同的法院在裁判过程中得出的结论不一，判断是否“知道”在一定程度上给予了法官自由裁量权。从上面的案例看，法院判断被告是否“知道”时主要依据作品的知名度。

例如，在上海知识产权法院审理的梨视频App与优酷公司纠纷案中，涉案的短视频是“2017常州法律护农进万家”活动中大爷大妈哄抢小礼品的视频，法院的观点是涉案短视频是手机拍摄而后通过编辑软件制作完成，制作难度低，成本不大，不具有较高知名度，因而不能要求优酷公司对这类视频一一进行实质审查，所以优酷公司没有合理理由应当知道，不构成侵权。而在长沙市中级人民法院审理的湖南广播电视台与56视频App纠纷案中，涉案短视频是湖南卫视马年元宵喜乐会的片段，法院认为元宵喜乐会具有较高的知名度，制作需要花费大量人力、物力，所以56视频平台在用户上传视频之初的审查中就应当非常容易地知道其网站上存在涉嫌侵权的短视频，但被告怠于履行合理注意义务，未及时删除涉嫌侵权的短视频，放任侵权行为的发生，即使没有直接实施上传行为，却为他人提供了帮助，因而存在主观过错，需要承担侵权责任并赔偿原告经济损失。

由作品的知名度来判断平台是否知道或者应当知道从而证明平台的过错并不容易，有欠全面性和可操作性。而且，不能单纯地依靠制作过程需要耗费多少人力、物力或者国家版权局是否发布预警通知就判断知名度高低。作品知名度的判定依据或考虑的因素有哪些？法院没有明确，这给予法官的自由裁量权太大，直接影响侵权与非侵权的认定结果。如果短视频是由普通网友制作的，一般情况下比较难证明其具有较高的知名度，如果被盗用转载，很难得到法律应有的保护和尊重。如果短视频是翻拍其他网友的创作，由于著作权法只保护表达，不保护思想，还要首先判断翻拍行为本身是否侵权，再加上短视频的时长较短，很难认定侵权信息。

2. 平台发展与权利人利益保护不平衡

作为“避风港”规则适用的例外，“红旗”规则对“避风港”规则的适用是一种重要限制。“避风港”规则的适用能够免除平台审查上传作品的义务，为平台提供了豁免责任的事由，“红旗”规则的适用适当增加了平台对上传作品中的注意义务，更好地保护了著作权权利人的利益。“避风港”规则的提出源自美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA)中的第512条。[4]DMCA为平台运营商提供了一个类似于“避风港”的制度设计，某些网络服务商会因为顾虑在提供某些特定的网络服务时侵犯知识产权“望而却步”，“避风港”规则的设立对他们起到激励作用，能够打消他们的顾虑，更好地保护商业利益，带动经济发展，促进产业繁荣。如果平台在运营过程中出现版权侵权纠纷，运营方在收到版权人的权利主张后立即删除涉嫌侵权的作品或者断开此网页的链接，就可以豁免侵权责任，该原则在互联网发展初期较好地促进了相关产业的发展，有利于维持著作权人、网络服务提供商和社会公众之间的利益平衡。[5]“红旗”规则的设立就是为了防止视频平台滥用“避风港”规则规避侵权责任，对于明显侵权的作品，平台应当承担权利人通知后的删除义务。法官裁判此类侵权案件时，如果过度倾向适用“避风港”规则而忽略技术发展现状，势必会使得平台利益与著作权权利人的利益天平失衡。

在司法实践中，各地法院对“避风港”规则的把握尺度不尽相同。例如北京互联网法院认为，本着诚实信用原则，“避风港”规则既有利于网络平台的健康发展，又有利于著作权人的权利保护，上海知识产权法院亦是如此，其认为，如果要求被告公司对短视频一一进行实质审查，不仅大大增加运营成本，也会打击公司免费提供存储空间服务的积极性。而长沙中级人民法院和北京市海淀区人民法院在审理过程中则认为原创视频的制作也需要耗费大量人力、物力和财力，此时平台不应再袖手旁观，放任侵权行为的发生，应当给予涉案视频更高的注意义务。

从目前看，法院审理该类案件分为两类，一类以优先保护平台发展利益为倾向性，另一类以保护创造者利益为倾向性，两类法院的裁判缺少平衡的思维，这无助于短视频行业的发展。

3. 举证责任分配不科学

举证责任的分配，就是按照一定的标准以确定当事人承担举证责任的范围，举证责任分配制度分为：一般规则、特殊规则和补充规则 。一般规则即为“谁主张，谁举证”，适用于一般民事侵权诉讼。举证责任的特殊规则又称为举证责任的“倒置”，即“原告主张，被告举证”。除此之外，还有兜底型补充规则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》可知，依照相关法律法规及对应的司法解释也无法确定举证责任分配时，可以赋予法官一定的自由裁量权，以公平正义和诚实信用原则为准则，指定原被告双方的举证责任。[6]由于立法具有滞后性，法律规定也难免存在漏洞，无法完全应对复杂多变的民事主体和民事法律关系，就短视频类侵权案件而言，在举证责任方面，不能完全按照一般规则进行分配。例如，美国法律明确规定权利人应当对网络服务提供商不适用“避风港”规则承担举证责任，在审理美国Viacom与YouTube纠纷案中，法院认为，原告必须要承担被告明知其网站上存在涉嫌侵权视频的证明责任，也就是说被告无需证明“不知道”。[7][8]我国审判机关在审理短视频版权侵权案件中并未确立明确的举证责任标准，与短视频平台相比，由于侵权行为的隐蔽性和多样性，著作权人的维权难度和成本相对高的多，所以在法官运用自由裁量权进行举证责任分配时，法律的天平是否需要向权利人倾斜以更好地保护知识产权？

在北京互联网法院第一案抖音诉伙拍纠纷案中，在裁判伙拍App是否适用“避风港”规则不承担赔偿责任时，法院认为，由于原告未提供证据证明被告不符合《信息网络传播权保护条例》关于“不知道也没有合理理由应当知道”的规定，即原告提供的现有证据不足以证明被告主观存在过错，再加之被告在收到原告的通知后，也在合理期限内删除了涉诉视频，所以法院认定被告可以受到“避风港”的保护。对于权利个体来说，人力资源和物资雄厚的平台明显处于优势地位，通过举证责任的转移，是对承担举证责任一方当事人证明标准的降低，能够更好地解决权利人举证难的问题，切实维护和保障著作权人的合法权利。

三、短视频App平台间接侵权法理分析

网络服务提供者是为网络信息交流提供中介服务的第三方主体。[9]短视频平台集内容服务、接入服务与存储空间服务为一体，是网络服务提供者的一种类型。短视频侵权是发生在网络服务平台上的侵权，即以各自的App为承接载体实施的侵权，传播速度快且影响力大，一旦发生侵权行为将会对权利人产生较大影响。从既有的短视频版权纠纷案件来看，著作权人基本以短视频App平台作为被告提起诉讼，因此，判断短视频App平台是否构成侵权就显得尤为关键。

1. 平台直接侵权与间接侵权之分

著作权法理论中常见的侵权责任类型分为直接侵权和间接侵权。著作权是一项专有权利，任何主体在未经著作权人授权许可的情况下，且无法定的免责事由时，擅自使用著作权人的作品，就构成直接侵权，直接侵权人承担严格责任。行为人的故意或者过失不是直接侵权的构成要件，而间接侵权采用的是过错责任原则，即在明知或应知的情况下，仍然实施教唆或者帮助行为，才会被认定为间接侵权，需要承担连带责任。

在短视频案件中平台直接侵权的方式主要有两类：一类是将长视频进行分割剪辑成若干短视频，伪装成用户上传以规避侵权责任，在法院审理过程中也无法举证是否是真实的用户上传而非平台伪装成短视频用户上传；另外一类是设置深度链接的方式，所谓深度链接，是一种新型的传播方式，侵权行为具有隐蔽性，是指绕过被链接网站的首页直接跳转到短视频平台事先设置好的分页的一种短视频传播方式，如果并未标明被链网站，极大程度上会误导用户让他们以为还停留在原网站。这种情形下虽然平台没有实施直接上传作品的行为，但却利用网络用户上传的作品实现了自己的目的，依然构成直接侵权。[10]直接侵权责任主观上采用无过错责任原则，不需要考虑平台的过错，不要求以过错为侵权行为构成要件。[11]间接侵权与直接侵权相对应，是指没有实施受著作权专有权利控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知他人即将或正在实施“直接侵权”时，为其提供实质性帮助。[12]短视频平台是否构成侵权主要适用《侵权责任法》第36条进行裁判，当平台收到权利人的举报通知时其就具有知晓侵权行为的可能，此时，平台应当采取相应的删除措施，否则就应当承担侵权责任。本文主要探讨短视频App平台间接侵权问题。

2. 平台承担合理注意义务的可能性和必要性

短视频App平台是否履行或合理履行注意义务，关乎到平台方的责任承担，其承担合理注意义务有以下的理论支持：

第一， 损害结果控制理论。损害结果指的是违法行为或者违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。[13]要将损害结果控制在最小范围内以及最低限度，首先需要考虑的是当事人双方谁更有能力控制损害结果，谁更能够最大程度上降低利益损害的风险。通过比较我们不难发现，随着经济和网络技术的发展，相较于著作权人，平台具有更明显的专业知识和雄厚的人力、物力、财力，更有可能识别可能发生的危险和损害，并及时采取措施规避潜在的损害和风险，而且平台往往是损害的制造者和维系者，且短视频侵权行为具有隐蔽性和多样性，单靠著作权人的力量维权难度大，完全消除损害结果概率低，所以，从控制损害结果、将损害最低限度化这方面来看，有必要赋予平台合理的注意审查义务，即不仅仅是“红旗原则”的通知注意义务，还应当利用其大数据及技术手段对作品进行数据的抓取、过滤等。从互联网企业现有的技术手段来看，做到这一点已不难。

第二，知识产权利益平衡理论。利益平衡也称为利益均衡，是指在一定空间内特定利益体系中各方利益主体间相对和平共处，保持各方利益相对均衡的状态。有利益就会存在冲突，现有的短视频版权侵权问题和现象更多体现的是著作权人和短视频平台之间利益的不均衡。社会、科技、经济和文化的发展使得个体利益和群体利益之间关系处于不断变化之中，当利益发生冲突时，一般很难靠利益自身进行调和，需要借助法律制度来安排。当初设立“避风港”规则是为了发展还在襁褓中的网络产业，然而随着时代的发展，经济持续增长，现如今的网络信息技术发展态势迅猛，利益平衡的天平就应当向著作权人倾斜了。除此之外，利益平衡原则还体现在举证责任分配中，在短视频版权侵权诉讼中，由于侵权行为隐蔽，导致著作权人举证艰难，运用举证责任转移，适当减轻著作权人举证负担，对于加大知识产权保护力度，优化知识产权利益平衡具有重要意义。

第三， 成本控制理论。社会效率的最大化是通过成本内化实现的，成本内化的手段是要求行为人在预防事故成本很小，却未积极采取预防措施的情况下承担法律责任。[14]如果一个损失可能发生，那么当事人双方究竟哪一方承担规避损失的义务取决于规避这个损失所需要的成本。借助经济分析法学派的汉德公式加以判断，界定事故发生的概率P和事故一旦发生所造成的实际损失L，并用B表示预防事故的成本，P和L的乘积表示事先来看事故的预先损失。通过计算函数值可以归纳出，只有当B

四、平台间接侵权中合理注意义务认定的建议

主张短视频App平台承担间接侵权责任，首先应当考量的是平台是否履行合理注意义务，在没有恰当履行义务的情形下，才能够追究其法律责任。

1. 扩大平台合理注意的审查范围

笔者以为，平台的合理注意义务包括两方面内容：事前实质性审查，以及事后管控。所谓事后管控指的是平台应当在短时间内履行“删除”义务，司法实务中，法院往往采取的是“合理期限内”这一模糊化规定，然而短视频传播迅速，特别是对于那些热门、即时性强的短视频来说，如果不在短时间内删除，即使一个小时哪怕一分钟，侵权行为给著作权人带来的损失也是不可弥补的。[16]所以，此时平台应该主动担负起注意义务，一旦收到有效通知，及时履行事后管控义务。现在的AI智能机器人适用范围非常广泛，在版权保护领域也会有足够的施展空间。AI智能机器人接受投诉后，进一步分析侵权可能性，如果可能性较大，可采取预先下架或断开链接等处理方式。

然而，在短视频领域重复侵权猖獗的情形下，短视频平台的注意审查义务仅仅包括“通知—删除”义务是远不够的，应当主动担负起事前实质性审查义务。即短视频平台借助技术手段对拟上传的短视频进行版权审查，现在的大数据以及版权信息抓取技术有助于解决这个问题。进入大数据时代,平台不用再像数据库时代那样追求使用关系数据库管理系统解决所有数据管理的问题,而是可以从已有的短视频数据存储库中组织数据，采用通用计算和查询处理等方法对数据管理系统进行解藕，针对短视频版权侵权隐蔽化、维权困难的问题，在短视频上传前实质审查，在源头遏制侵权视频的上传，采用严格的审核方式，针对短视频内容采取限制上传时长的方式，很大程度上能够有效解决短视频违法“搬运”的问题。

2. 版权识别作品的考量

根据网络用户点击量、百度竞价排名、国家版权局发布的预警通知等，可以大体上直观地看出各类不同的短视频及影视剧片段的知名度和影响力，此时，平台就应该履行更高的实质审查义务，例如对于一些带有“福利”“抢先看”等词汇的短视频，侵权信息明显，短视频平台工作人员通过关键词搜索等方式就可以很容易发现并阻止其上传，平台应该对此类内容的侵权具有预见能力，主动担负起事前审查义务，从源头上遏制侵权行为的发生，加强版权审核并及时处置。在具体操作层面，应当规范短视频平台的举报功能，设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知做出合理的反应，例如设立24小时举报维权功能，保证在最短时间内处理侵权行为，最大程度上降低对著作权人专有权利的损害。

此外，根据不同类型的短视频分别给予不同的注意义务。根据创作方式的不同，短视频可以分为原创型短视频(即从零开始的不借鉴他人已有作品的全新创作)和非原创型短视频。对于原创型短视频而言，法院审理的焦点主要集中在是否构成具有独创性的作品，由“北京互联网法院第一案”提供的分析范例可知，原创型短视频被认可具有可版权性，所以，对于原创型短视频，平台只需承担一般的注意义务即可。对于非原创型短视频，既有构成合理使用的可能性，又有恶意侵权的可能性，所以此时对于具有较大侵权隐患的非原创型短视频而言，平台应该给予高度的注意义务。另外，为了更好地保护原创型短视频著作权人的合法利益，著作权人在上传前可在视频中明显标注个人ID或标注一些关键词，便于短视频平台在实质审查过程中利用大数据及计算机识别技术抓取和过滤数据，对传播内容进行高效识别和排查，这样就能够做到在不突破法律现有框架的前提下，以事前预防的方式最大程度上规制平台间接侵权的风险。

3. 举证责任的分担

原被告双方由谁承担平台是否履行合理注意义务的举证责任，对裁判结果影响比较大，如果举证不充分，即使平台存在间接侵权行为，也将难以追究责任。由于侵权行为的多样性和隐蔽性，当著作权人的权利被损害时，短视频平台是否尽到审查授权和署名等义务对于著作权人来说往往是难以有充足的证据来证明的。从目前短视频产业发展态势和经济技术发展来看，法院在审理短视频版权侵权纠纷时，以公平原则和诚实信用原则为出发点，运用举证责任的特殊规则和补充规则是非常有必要的，目的是通过诉讼程序上的公平来实现诉讼实体上的公平。由平台提供证据证明其已经履行合理注意义务，既要求在视频上传之初就已进行实质审查，又要求平台在收到著作权人通知后，立即履行删除义务，并保留相关证据承担举证责任。如果遇到案情复杂、举证责任难以分配的案件，法院应当综合考量著作权人和短视频平台的举证能力以及当事人举证责任免除的边际，公平合理地分配，不但要保证分配过程的合理公正，还要兼顾分配目的的合理公正。

短视频App的健康发展，需要依赖法律制度的不断完善，强化短视频App对上传作品的合理注意审查义务，并要求平台就其审查义务的履行承担举证责任，能够有效净化短视频事业的发展环境，促进原创型短视频的创作和传播。