指导性案例裁判要点的表述技术研究

于 霄

(上海师范大学 哲学与法政学院,上海 200234)

2005年最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》,提出了“案例指导制度”。2010年最高人民法院公布了《关于案例指导工作的规定》,2015年又公布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(下文简称《实施细则》),至2019年2月25日,最高人民法院已经发布了21批,共计112个指导性案例。指导性案例工作成为了最高人民法院指导下级法院的常规动作,指导性案例制度已经逐步建立起来。

关于指导性案例的效力、功能以及在我国成文法传统的司法体制内的地位等问题,自2005年就有了很多的讨论。(1)关于指导性案例的法源地位等问题的研究综述参见章程:《论指导性案例的法源地位与参照方式——从司法权核心功能与法系方法的融合出发》,《交大法学》2018年第3期。刘作翔认为,“指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明,而且应该可以被后案作为裁判理由援引,但不能是后案判决的直接依据。当然,裁判理由的说明完全可以对后案的判决产生决定性的影响。”(2)刘作翔:《案例指导制度的定位及相关问题》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。陈兴良认为,案例指导制度必须将案例指导规则纳入我国的法律规则体系,形成法律—司法解释—案例指导规则这样一种三元的法律规则体系。(3)陈兴良:《我国案例指导制度功能之考察》,《法商研究》2012年第2期。而王利明则认为,“如果指导性案例仅具有说理功能,显然无法将其与其他案例,如公报案例区别开来,并体现案例指导制度应有的功能。但如果认为其具有指导功能,又在一定程度上将其作为法律渊源,则拔高了其效力。”(4)王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,《法学》2012年第1期。根据新近的统计,司法判决“将指导性案例作为裁判依据的比例只有2.7%,而将指导性案例视为裁判理由的高达97.3%”。(5)彭中礼:《司法判决中的指导性案例》,《中国法学》2017年第6期。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条要求,“指导性案例各级人民法院审判类似案件时应当参照”。《实施细则》第11条又明确指出在办理案件过程中,案件承办人员应当查询相关指导性案例;公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。在规范层面,指导性案例已经与法律法规一样,是法官判案应当知晓的文件,直接影响着案件判决的结果。

但是,不管指导性案例的效力如何认定,它对后续案件的客观影响都需要通过一定的途径表现出来。这种途径一方面可能是法定的效力——现在条件尚不具备;也有可能是判决思路的“实质说服力”。(6)陈越峰:《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,《中国法学》2011年第5期。随着案例的增多,要求每个法官对指导性案例都进行精心研读,越来越不现实,更重要的是这也不利于提高司法效率。筛选剪裁良好的指导性案例,特别是裁判要点部分,可以帮助法官快速了解案例确定的概念、原则、规则或方法,有利于指导性案例在客观上对案件产生“更强的效力”。并且,法官在引述裁判要点时,也可以更好地形成司法裁判的说服力。

一、裁判要点的功能定位

在法律—司法解释—指导性案例三元体系中,指导性案例与前两者有明显差异。法律和司法解释是对已有社会关系和法律关系进行的抽象,形成了原则、规则,法官只需要对其进行适用即可。法律与司法解释的适用是一个从抽象到具体的过程。而指导性案例本身就是实际案件,对指导性案例的参照,理论上是从具体到具体的过程。在判例法国家,法官具有丰富的判例司法经验,并且也形成了一整套区别技术,以便对适用与不适用作出解释。而我国法官接受的都是大陆法系的成文法适用训练,大多数人现在尚不具备灵活使用判例的能力。

《实施细则》第3条要求,“标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等是指导性案例的必要组成部分”。也就是说,最高人民法院在发布指导性案例时,不再像之前的公报案例一样,只是判决书的再现,而是经过整理、加工、提炼过的案件摘要。案件摘要不仅仅是母本判决书的导读,更是对母本的抽象与归纳。最高人民法院案例指导工作办公室作为案件内容研究与剪裁的具体机构,其工作不仅仅是对案件进行分析整理,也承担着政策制定的功能。(7)参见朱芒:《论指导性案例的内容构成》,《中国社会科学》2017年第4期。母本的抽象、归纳与政策制定集中体现在裁判要点部分。

从案件事实的选择、法条的适用到裁判理由的归纳,最终形成结论性的裁判要点。裁判要点是最高人民法院案例指导的集中表述。《实施细则》第9条要求,各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。作为引述的对象,裁判要点应当具有概括性、简洁性和规范性三个特性。它要充分地抽象案件在原则、规则、概念和方法上的说理,更要以一种直观、尽可能简短的方式表述出来。除此以外,作为今后出现在判决书中的引述部分,裁判要点也应当像法律法规一样具有文字表达上的统一性和规范性。

有了裁判要点部分,案例指导从具体到具体的指导方式,回归了从抽象到具体的方式。在成文法传统下,这对法官使用指导性案例提供了可行高效的方案。

为了达到以上目的,指导性案例的裁判要点在现有的案例指导制度体系中,主要应当具有以下几个功能:

第一,对指导性案例裁判理由进行抽象归纳。事实完全相同的案件非常少见,从具体到具体的推理方式,建立在判例法技术的基础上,我国尚不具备这个基础。而从抽象到具体,从规则到适用,这种司法方法已经为我国成文法传统中的法官所熟悉。通过对具体案件的抽象,得出与成文法形式近似的裁判要点,再将裁判要点适用到具体案件中,不需要更新司法技术,进行进一步的司法训练,法官都可以掌握。

第二,对法律和司法解释进行具体化。陈兴良将广义的法律规则区分为宪法规则、法律规则、司法解释规则和案例指导规则。宪法规则具有纲领性,法律规则具有原则性,“司法解释规则具有细则性,而案例指导规则具有具体性”。(8)陈兴良:《我国案例指导制度功能之考察》,《法商研究》2012年第2期。裁判要点部分所反映出来的案例指导规则,既是运用文义解释、论理解释等方法对法律进行的进一步明确,(9)参见孙光宁:《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》,《中国法学》2018年第1期。也是一种比法律和司法解释更为具体的规则。这里的具体不是“没有抽象”,不是像之前的公报案例一样只是对案件判决书的重复。裁判要点不但像裁判理由一样,是对判决说理的剪裁,更是对说理的提炼,并且在融入政策指导性之后,得到了进一步的抽象。

第三,作为法官判决参照引述的内容。裁判要点是法官判决参照引述的内容,这是《实施细则》的要求。《实施细则》第9条要求与指导性案例相类似的案件,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。而第10条又要求,参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述。从字面意思上,《实施细则》要求参照的对象是裁判要点,而引述的对象是指导性案例。有学者认为,“裁判理由和要点都应当成为参照效力的对象”,(10)曹志勋:《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的 42 个民事指导性案例的实质分析》,《比较法研究》2016年第6期。并且在司法实践中,往往法官需要参阅的文本是指导性案例全文,甚至母本文书,而在引述的时候往往只引述裁判要点。裁判要点承担表征全部指导性案例的功能,法官在引述裁判要点时,应当可以从字面上表现出案例整体的概念、原则和规则的内容,不致误解或缺失。另一方面,作为引述内容,也不宜过于冗长,否则就失去了“要点”概括案例的意义。

第四,作为公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例行使职责、维护合法权益的主要内容。裁判要点是法官判决参照引述的内容,所以,也应当是公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例行使职责、维护合法权益的主要内容。《实施细则》赋予了公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(辩)诉理由的权利,也规定了法官回应的义务。当然,公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例不限于裁判要点,也可能使用较为复杂的、类似于英美法的区分技术,此时,法官的回应也可能超越裁判要点,对指导性案例与案件的相关性,以及概念、规则、原则的运用加以说明。

二、现有指导性案例裁判要点的类型化表述

关于指导性案例裁判要点的类型,马荣和葛文进行过研究,他们认为,指导性案例的裁判要点应当分为附带案件重要事实和不附带案件重要事实的裁判要点、具有个案拘束力和具有通案拘束力的裁判要点、援用性裁判要点和否定性裁判要点。(11)马荣、葛文:《指导性案例裁判要点的类型与运用研究——以〈最高人民法院公报〉案例裁判摘要为原型的借鉴》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2012年第3期。但是,从《实施细则》的表述来看,指导性案例的裁判要点承担着对法律进行解释,对司法解释进行细化的功能,也将会成为之后判决的引述对象,其表述则更类似于法律条文或者精练的说理模块,所以,其分类应当更类似于法律的分类方法,而不应当以是否包含事实、在何种程度上具有拘束力或如何引述进行界分。

(一)裁判要点的三种基本类型:原则、概念、规则

原则、概念与规则是现代法律文本体系的基本构成。原则是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则;规则是具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则;而概念则是对“法律事实进行概括、抽象的权威性范畴”。(12)张文显:《规则、原则、概念——论法的模式》,《现代法学》1989年第3期。规则包括行为模式、行为模式的适用条件以及所产生的结果。原则是制定和执行法律的指导思想。没有了原则,“法律规则就难以达到真正的统一,也会缺少弹性,难以应对不断变化的社会现实”。(13)严存生:《规律、规范、规则、原则——西方法学中几个与“法”相关的概念辨析》,《法制与社会发展》2005年第5期。概念与规则的区分在于,文本中是否包含了法律后果;而原则与规则的区分在于,规则的内容更为具体,原则的功能则要通过其他规则或法官的自由裁量来实现。

虽然指导性案例裁判要点按照现有理解并不是法律,但其文本与法律文本承担的功能比较近似——从特定事实推导某种法律后果。在此过程中有三个要素:事实、逻辑方法与后果。三者的结合就是规则,对某一要素的解释是概念,对三者的抽象是原则。对现有21批共112个指导性案例进行分类整理,可以发现占比例最大的是规则,包括实体规则、程序规则和法律选用规则,而原则很少。此外,裁判要点还包括一些法官裁量的方法等内容。详见表1。

1.原则

原则在现有的21批案例中只有三个,就是83号第2条、99号第2条和109号第1条。83号第2条的裁判要点的内容是:“‘必要措施’应遵循审慎、合理的原则,根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定”。其目的是对《侵权责任法》第36条第2款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的“必要措施”进行解释。但它并没有使用直接定义,划定“必要措施”内涵和外延的方法,而是确定了法官在裁量被侵权人要求网络服务提供者采取的措施是否“必要”的原则。而99号第2条中,确立了在侵害英雄烈士名誉、荣誉等案件中,要遵循“公共价值”和“公共利益”的原则,具有高度的抽象性。原则这种类型,在指导性案例中并不多见,这主要是因为我国现在的指导性案例主要承担对法律进行解释的功能,它要比法律更为具体,更有可能是对原则和规则的适用和细化,而非提出新的原则。

2.概念

比较典型的例如16号第2条:“《中华人民共和国海商法》第210条第2款规定的‘从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶’,应理解为发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶。”有的界定某一概念的外延涵盖,例如13号第1条:“国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性,属于刑法第一百二十五条第二款规定的‘毒害性’物质。”也有的特别指出某些事实或行为并不能被排除在法律的概念外延之外,例如3号第4条:“国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。”

表1 现有指导性案例裁判要点的内容类型

3.规则

规则既是法律的主体,也是指导性案例的主体,与法律规则相应,指导性案例中的规则也分为实体法规则、程序法规则等等。虽然《实施细则》为了避免将指导案例制度与英美法的判例制度和法官造法相混同,更希望将指导性案例的裁判要点描述成法官说理的模块,仅作为指导审判的工具使用,但它的确事实上创制了规则。指导性案例中的规则有对法律规则的解释,例如66号就将《婚姻法》第47条中的“离婚时”解释为包括“一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前”。也有对法律规则适用的说明,例如67号:“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”也有对法律规则的补充,例如73号对《破产法》第18条进行了补充,第18条仅规定了解除的情形,73号则补充了在解除后,“承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算”。也有在法律规则空白情况下,对新规则的创制,例如86号:“分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人,因不能达成相互授权许可协议,导致植物新品种不能继续生产,……在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上,人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。”

(二)裁判要点的特别类型:裁量方法、说理与复合型要点

除了与法律相似的类型之外,裁判要点还有一些特别的类型,例如裁量方法、说理与复合型要点。

1.裁量方法

裁量方法是在法律文本中比较少见的表述形式,它主要是为法官进行司法判断和自由裁量提供一定的参照标准。在已经公布的指导性案例中,裁量方法有对概念认定进行的裁量指导,例如46号:“判断具有地域性特点的商品通用名称,应当注意从以下方面综合分析:(1)该名称在某一地区或领域约定俗成,长期普遍使用并为相关公众认可;(2)该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成;(3)该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产”;97号第1条:“对于刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的适用,应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断”。也有对事实认定的指导,例如87号:“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定;被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳。”也有对裁量方法的评判,包括否定,例如78号第4条:“在互联网领域中,市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标,其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定”;10号:“在审理公司决议撤销纠纷案件中,……在未违反上述规定的前提下,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审查范围”。

2.说理

说理既不是原则、规则、概念,也不是确定原则、规则、概念的方法或自由裁量的方法,它是对之所以确立原则、规则、概念、方法的原因的说明。说理在法律文本中极为少见,因为法律的功能并非解释规则,而是确立规则。相对的,指导性案例的功能是解释法律,可以被看作模块化的说理,甚至提供法理上的论证,(14)参见孙光宁:《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》,《法制与社会发展》 2019年第1期。所以在裁判要点中也保留了部分说理的内容。在已经公布的指导性案例中,说理有对法律的理解分析,例如30号第2条:“反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系,也没有要求其从事相同行业;经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为”;也有对规则所基于的社会规范的理解与说明,例如89号的“公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念”和90号的“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求”都是规则的基础。

3.复合型要点

在裁判要点中,还有的复合了以上两种甚至多种类型的表述(见表2)。例如,概念与实体规则复合的18 号:“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于‘不能胜任工作’,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。”概念与裁量方法的复合是裁判要点中辅助概念界定的一种撰写方法。例如97号第2条:“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。”前半部分概括地说明了法官决断是否构成非法经营罪的方法,后半部分具体地界定了非法经营罪的概念外延。概念与规则的复合因为已经附带了法律后果,有些可以直接归类到规则中,例如规则的适用以概念的明晰为基础,并且概念明晰也可以直接由法律规则推导出法律后果,所以这种复合性表述是所述概念与规则逻辑上的加强。而有些复合是概念与规则的并列,例如65号:“专项维修资金是专门用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金,属于全体业主共有。”这是“专项维修资金”概念与“资金属于全体业主共有”规则的并列。

表2 指导性案例复合型要点的类型

三、现有指导性案例裁判要点概念表述的语辞

法律概念的功能主要是界定法律事实或后果的内涵和外延。概念为了界定法律事实或后果,具有常用的表述外观,例如《信托法》第2条:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”其中,“本法所称”是对概念的适用范围进行说明,而“是指”则是示明概念性表述的联系动词,表示后文为前文的解释。而“……的行为”是概念内容的描述,可能有内涵,也可能有外延。在法律文本中,这是一种典型的表述样式。

指导性案例的裁判要点也采用了这种表述,例如11号第1条:“贪污罪中的‘利用职务上的便利’,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”《刑法》中没有“利用职务上的便利”的概念表述。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条第1款规定,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第1条第2项规定,“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件”。通过对比可以发现,指导性案例裁判要点不但是对法律文本中概念的具体解释,也是比司法解释和其他规范文本解释更为具体的解释。

裁判要点中概念的表述还会对概念的外延进行重复性表述,例如13号第2条:“‘非法买卖’毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为”。“购买或者出售”本身就包含了“购买”与“出售”具一即可的含义,但裁判要点还是在后句进行了着重重复。

裁判要点中的概念还有一些非典型性的表述。例如13号第2条没有说明“非法买卖毒害性物质”所适用的范围(即没有指出“本法所称”或“《刑法》第X条规定的”)。再例如,16号第2条：“《海商法》第210条第2款规定的‘从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶’,应理解为发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶”。没有使用“是指”,而是使用了“应理解为”。“是指”是法律文本中的语辞,而“应理解为”带有解释色彩,偏向于一般用语。

裁判要点因为具有较司法解释更为具体的法律解释功能,不但要对法律文本进行内涵理解,还要对概念进行外延界定。所谓外延界定,是指什么事实属于法定概念的范围,什么事实不属于法定概念范围。典型的表述例如13号第1条:“国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性,属于刑法第一百二十五条第二款规定的‘毒害性’物质”。其中,所要界定的概念是“毒害性物质”,“属于”表明前述事实在法律上可以归为“毒害性物质”,而“刑法第一百二十五条”则对概念的适用范围进行了说明。对于排除性的外延界定,可以用“不属于”来表述,例如48号:“计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售,将软件运行的输出数据设定为特定文件格式,以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据,从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器,不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。

除了“属于”之外,裁判要点的表述中还有“认定”、“构成”、“即属”和“推定”等多种表述。这些表述从法律功能上都比较类似,都表示前项所述事实为后项所述法律概念所包含。但在具体使用中,还是存在一些差别。

“构成”和“即属”在功能上与“属于”相类,例如15号第1条:“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同”。“构成人格混同”即是“属于人格混同”。“即属”并非法律文本中的语辞,语义与“属于”相同。在现有的裁判要点中,仅出现了一次,即83号第1条:“网络用户利用网络服务实施侵权行为,被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知,包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的,即属有效通知。”此处如果使用“属于有效通知”,在语义上没有本质不同。

“认定”与“属于”语辞不同,功能相近。例如75号第1条:“社会组织的章程虽未载明维护环境公共利益,但工作内容属于保护环境要素及生态系统的,应认定符合《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条关于‘社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益’的规定。”把“应认定符合……的规定”替换成“属于……的情形”总体上不影响法律后果。只不过,“属于”是从客观角度表述,而“认定”则倾向于指导法官主观裁量。另外,“认定”在裁判要点中常与“应”、“应当”或“可”、“可以”连用。例如,75号第1条中的“应认定”,93号第1条、100号、112号中的“应当认定”,以及96号中的“可认定”,79号第1条、98号中的“可以认定”。“应当”和“可以”在语辞意义上与法律文本近似,一个是强制性规定,一个是授权性规定。授权是指授予法官自由裁量的权利,但鼓励法官遵从所提供的指导。

“推定”是一种法律或事实上的假定,是通过已知事实或法律关系,假定未知的事实或法律关系的存在,而无需举证责任人进一步证明。例如84号第1条:“药品制备方法专利侵权纠纷中,在无其他相反证据情形下,应当推定被诉侵权药品在药监部门的备案工艺为其实际制备工艺。”虽然,“备案工艺”不一定是“实际制备工艺”,但法官在裁量时,“应当”将“备案工艺”这个已知事实,假定为“实际制备工艺”这个未知事实。而“推定”与“认定”之间的差别是,“推定”可由证据推翻,因为有证据证明“相反情况存在”时,假定就不再成立。“推定”也分为“可以推定”与“应当推定”,“应当推定”例如上面84号第1条,“可以推定”例如85号第1条:“如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似”。“一般可以”的表述在法律文本中并不存在,在行政法规中也较少运用。“一般可以”是在授权性规定的基础上,兼具鼓励性。

四、现有指导性案例裁判要点规则表述的逻辑

规则是对事实进行抽象,并对之适用一定的法律后果。而案件则是具体事实按照或时间或空间或逻辑的顺序进行的排列。对案件适用规则,是对具体事实的分析,包括去除无关事实,抽象具体事实和组合相关事实,然后将分析的结果应用到规则已经抽象好的事实中去,得出既定的法律后果。

总体上说,规则包含的是抽象事实,案件包含的是具体事实,但这是相对的。例如在1号指导性案例中,裁判要点表述为“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。”裁判要点对案件事实的抽象为:事实一,房屋买卖居间合同;事实二,禁止跳单条款;事实三,卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售;事实四,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息。法律后果为:买方有权选择中介公司促成房屋买卖合同成立。

但是,含有“禁止跳单条款”的居间合同不仅仅存在于房屋买卖合同之中,例如,在车辆买卖居间合同中也会存在“禁止跳单条款”。那么,当卖方将同一车辆通过其他方式公开出售,例如,卖方同时在“人人车”和“瓜子二手车”上挂出了车辆信息,并且在车辆上留下了出售信息和联系方式,那么,买方是否有权选择非带看中介或其他方式促成车辆买卖合同成立呢?

1号案例的裁判理由指出,根据“禁止跳单条款”的约定,衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件;如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成“跳单”违约。在车辆中介买卖例子中,买方也未利用中介公司提供的车源信息、机会等条件,甚至可以在带看之后,选择利用车辆上的出售信息与卖方直接达成交易,所以,将1号案例的说理应用到其他中介合同中,也符合法律推理。

如果希望通过引述1号案例,直接达到缩减裁判说理,提高裁判文书撰写质量和效率的目的,可以在裁判要点中,对1号案例进行进一步的抽象。例如可以抽象为“在买卖居间合同中,存在禁止跳单条款的,如果卖方将同一标的物通过其他方式公开出售,买方通过其他正当途径获得相同来源信息,买方有权选择其他方式促成买卖合同成立”。在这一抽象中,“房屋买卖居间合同”进一步抽象为了“买卖居间合同”,“跳单行为”进一步抽象成为了“卖方将同一标的物通过其他方式公开出售,买方通过其他正当途径获得相同来源信息”,“买方有权选择其他方式促成买卖合同成立”替代了“买方有权选择中介公司促成房屋买卖合同成立”。

1号案例的表述更倾向于符合原判决书的表述,“概括过于具体而欠缺必要的扩展和提升”。(15)孙光宁:《指导性案例裁判要旨概括方式之反思》,《法商研究》2016年第4期。对于抽象程度的问题,14号案例有更为直观的表现。14号案例裁判要点这样表述:对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用“禁止令”;对于未成年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。前一句是对后一句的抽象,后一句是对前一句的应用。后一句更贴近案情,因为裁判理由中表示,法官是“考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪;两被告人长期迷恋网络游戏,网吧等场所与其犯罪有密切联系”,才对其适用“禁止令”,禁止令的具体内容就是“禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所”。

但是,指导性案例在裁判要点中,并没有坚持对案件事实提升抽象程度,以满足更多案件适用的表述方法。例如在23号案件中,裁判要点认为,消费者购买到不符合食品安全标准的食品,要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍的赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的,不论其购买时是否明知食品不符合安全标准,人民法院都应予支持。显然,药品和保健品也符合这一规则的精神,甚至更应当纳入保护的范围。

五、指导性案例裁判要点的说理表述

法律文本中,主要包括了原则、规则和概念,说理的内容较少。即使法律文本中存在其他功能条款,例如立法目的条款,也不与原则、规则和概念并行在句段中。与法律文本不同,指导性案例的裁判要点,因为在目的上不是作为法律原则、规则和概念使用,也不作为法律依据引述,所以,有时存在说理表述与原则、规则和概念并行的情况。并行一般分为在同一句中并行和在同一条中并行两种情况。

说理表述一般是为了说明规则或概念如此界定的目的和理由。因为指导性案例的裁判要点与法律条文一样,在功能上是将一定的行为与法律后果联系起来,或者通过与其他规范文件相结合将两者联系起来,所以,说理表述本身在裁判要点中并不能单独出现。例如81号第1条:“根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络,是社会共同财富,属于思想范畴,不能为个别人垄断,任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。”其中,“是社会共同财富,属于思想范畴,不能为个别人垄断”就是“任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品”这一规则的理由。再例如99号第2条的“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现,英雄烈士的名誉、荣誉等受法律保护”,就是服务于“英雄烈士名誉、荣誉”侵权案件的“社会公共利益”法律原则。

但有些“目的性”说理,也承担着指导法官裁量价值目标的作用。例如4号案例:“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。”其中,“以有效化解社会矛盾,促进社会和谐”就是指导性案例对法官在“被告人从轻处罚情节”和“被害人亲属要求严惩”之间进行权衡时,提出的自由裁量与价值评判指导。

说理除了和规则在同句中并行出现,也会在独立句中出现。独立句的说理,功能与在句中说理相似,主要是为了说明规则或概念如此界定的目的和理由。在79号第2条中,“经营者利用市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权,不利于其他服务提供者进入数字电视服务市场”,是其确定规则“经营者即使存在两项服务分别收费的例外情形,也不足以否认其构成反垄断法所禁止的搭售”的理由。而前者并不构成概念或规则本身。没有对规则理由的解释,单纯将裁判要点归纳为“数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收费,仍然可以认定经营构成反垄断法所禁止的搭售”,并不影响要点本身在之后被引述时的功能。

在指导性案例的裁判要点中,有些句子表述本身是规则,由行为和后果组成,但其后果并非是法律后果。例如,89号的“公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念”和90号的“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求”。这些规则具有社会性和道德性,在实践中难以直接应用到案件的裁判中,转化成裁判结果。另外,这些规则在实际中已经获得承认,但在立法和司法层面未获得有效的承认与应用。所以,社会道德规则在指导性案例裁判要点中被利用,不但作为裁判要点规则的理由,为其后的裁判要点规则提供正当性,也具有法律对社会道德规则承认与合理运用的功能。所以,89号案例不仅仅确立了“仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于法定的有不违反公序良俗的其他正当理由”的规则,同时,也承认了“公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念”的社会道德规则。而90号的“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求”这一社会规则,抽象性高于“机动车驾驶人驾驶车辆行经人行横道,遇行人正在人行横道通行或者停留时,应当主动停车让行,除非行人明确示意机动车先通过”这一裁判要点规则。如果遇到在乡村道路,未设置人行横道的情况,机动车驾驶人也应当履行“礼让行人”的义务,而这一义务在90号裁判要点规则本身中是未能体现的。

六、裁判要点表述存在的问题及解决

指导性案例的裁判要点作为其他案件的法定引述部分,承担着提炼案件说理,总结案件裁判,反映最高法院司法政策的主要功能。虽然从理论上,最高法院发布指导性案例文本的其他部分,甚至母本都具有“参照性”,但在我国成文法传统为主流的条件下,裁判要点在指导中显得更为重要。

裁判要点虽然不是法律条文,不具有法律规范的效力,但随着指导性案例数量的增加,《关于案例指导工作的规定》的执行,以及司法系统对案例的重视,裁判要点将会越来越多地体现在法官裁量和判决说理过程之中,对案件的结果产生重要甚至决定性作用。而当前的裁判要点表述还存在以下几方面的问题:

1.同一功能语词表述不统一

主要体现在用语不统一和语态不统一两个方面。

所谓“用语不统一”,是指在表达同一关系或在同一结构中,裁判要点的用语不统一。例如已有裁判要点同时使用了“属于”、“认定”、“应当认定”、“应认定”、“构成”和“即属”,其中,“构成”和“即属”与“属于”没有实质性的差别,并且在法律文本中使用较少,可以改为“属于”。而“认定”、“应当认定”和“应认定”法律效果相同,与“属于”的关系功能也近似,部分也可以修改为“属于”,或统一修改为“应当认定(为)”。“应当”与“应”语义完全相同,应当统一为“应当”,与法律文本一致。

在“属于”和“应当认定(为)”这个问题上,在没有确切必要的前提下,应当使用“属于”。首先,“应当认定(为)”在法律中出现次数极少,例如《反不正当竞争法》第7条规定：“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为。”这里的“应当认定为”是指“经营者的工作人员”虽然不是“经营者”,但其行为在法定条件下,也被认为是“经营者的行为”。与此相似,在70号案例中“行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的‘有毒、有害的非食品原料’”。这种表述的主要目的是为了不与法律直接冲突,或过分强调对法律的修正,有缓和语气的作用。而在80号“民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分,符合著作权法保护的作品特征的,应当认定作者对其独创性部分享有著作权”的表述中,“应当认定”就没有必要。因为这是指导性案例对“民间文学艺术衍生作品作者享有著作权”的确认,而非这种权利本应在法律明文规定之外,指导性案例对法律进行了修正。同样,在30号第2条“经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为”的表述中,因为与法无悖,此处使用“属于”并无不当。当然,如果使用“属于”,应当对整个句式进行调整。

所谓“语态不统一”,是指裁判要点有的使用主观表述,有的使用客观表述。例如,“人民法院……应当(可以)……”为主观表述,“属于”、“构成”等为客观表述。权利义务的界定与行为结果关系的表述是客观表述,而法院对法律概念或规则的认定为主观表述。是主观表述还是客观表述更符合裁判要点的表述角度,取决于裁判要点的功能定位。如果裁判要点的目的在于创设原则、规则和概念,那么,它就要像法律文本一样,尽可能地使用客观表述,对权利义务进行界定。如果裁判要点的目的在于指导法官进行裁判,引导自由裁量权的行使,那么,它就可以是主观表述。如前文所述,裁判要点虽然是“指导性案例”的裁判要点,但它的功能主要还是抽象案件规则、细化解释法律,并将司法政策转化为有效力的文本,而最后,它也将作为判决理由在判决书中被引述。更为重要的是,裁判要点不是法院内部交流的指导性文件,而是社会一体遵守的,包括公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人在内的所有司法参与者均可引述的文本。所以,裁判要点原则上应当以客观表述为主。

2.表述冗长

现在有些指导性案例的裁判要点还拘泥于母本判决书,例如,78号第1条:“在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤。但是,能否明确界定相关市场取决于案件具体情况。在滥用市场支配地位的案件中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具,其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中,都明确而清楚地界定相关市场。”这段表述主要来自于母本判决书,要解决的争议点是当事人认为,一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定,属于本案基本事实认定不清。

这段话主要说了三层意思:第一,在反垄断案件中,界定相关市场通常是重要的分析步骤。第二,在滥用市场支配地位的案件中,不需要每个都清楚地界定相关市场。第三,“不需要清楚界定相关市场”的条件是“通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估”。而在引述时,对其他案件有指导意义的是第二和第三点。第一点是对事实的重复,可以在裁判理由中进行解释,而作为引述内容的裁判要点,没有必要出现,因为它对规则本身没有实质性的影响。第二点的说理性也比较强,第三点中的“不需要的条件”是裁判要点的核心。从逻辑上说,在滥用市场支配地位的案件中,如果不能明确而清楚地界定相关市场,则“需要”通过排除或者妨碍竞争的直接证据,对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,或者通过案件中没有指出的其他方式进行。如果满足了这些条件,可以不对相关市场进行界定。

所以,78号第1条所要表述的和希望以后被引述的内容,主要包括了三个核心要点:“在滥用市场支配地位的案件中”、“可以不明确而清楚地界定相关市场”以及“能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估”。更为简练的表述可以是:“在滥用市场支配地位的案件中,可以不明确而清楚地界定相关市场,但是,应当对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估。”

虽然在母本判决书中,这一规则是为了回应奇虎公司的主张,但指导性案例裁判要点的目的不是回应任何当事人的主张,而是为了指导法官裁判和之后案件当事人权利义务的维护。所以,裁判要点只需要对“指导性规则”进行抽象总结,而无需对说理进行重复。

3.表述个案化

指导性案例的裁判要点拘泥于母本判决书,不仅表现在表述语言以及重复说理上,更表现在本身缺乏一定的抽象性。指导性案例不是判例法,这一点从我国的“指导性案例制度”使用了“案例”而不是“判例”的措词上就可以看出。指导性案例从抽象到具体的指导方法更重要的参照对象是“裁判要点”,而非“指导案例”,更非“指导案例判决书”(母本)。更何况,裁判要点的抽象性也是我国法官和其他司法参与者的执业习惯所要求。当然,裁判要点的抽象是适当的抽象,理论上,抽象程度应当在司法解释之下。所以,只要是法律法规和司法解释未涉及的法律问题,不管是概念、规则或是原则,指导性案例都应当尽可能充分地予以归纳。例如105号:“以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’”,将“开设赌场”在案例中的行为表现描述得极具个案化,抽象度明显不足。