重大突发公共卫生事件治理的法治思维与方法

蔡金荣

岁末年初，新型冠状病毒肺炎疫情成为笼罩在全国民众心头的阴霾，这也是自2003年爆发传染性非典型肺炎（“非典”）以来，我国遭遇的又一次重大突发公共卫生事件。从目前治理的整体形势来看，我们有理由相信拨云见日终有时。这种自信来自一方有难八方支援的“举国体制”，来自视危难为“逆行命令”的奉献精神，更来自历经磨难之后不断积淀的经验和理性。作为经验和理性增强的体现，十九届四中全会系统研究部署了通过制度建设提升治理效能的重大课题，表明我们开始从共产党执政规律、社会主义建设规律和人类社会发展规律的高度思考治国理政过程中的各项问题。2014年10月20日，习近平同志在党的十八届四中全会指出，“依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”[1] （p4） 据此，有效治理当前和未来突发公共卫生事件等危机事件的关键，在于运用法治思维在法治轨道上统筹推进相关立法、执法和监督等各项工作。

一、突发公共卫生事件治理离不开法治思维

自中共十五大提出依法治国，特别是党的十八届四中全会提出全面推进依法治国以来，法治作为中国共产党领导人民治理国家的基本方略已经成为全社会的基本共识。习近平同志在不同场合反复强调，“努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作”[1]（p109）。可见，在常态社会处理常规事务时，依法治国这一共识已经深入人心。但是，一旦面对诸如突发公共卫生事件等危机事件时，从思想认识到制度规范再到行为方式等各个层面，我们是否需要以及能否坚持依法治国，是值得我们深入探究的话题。

经过数千年理论与实践的探索，当今世界各国纷纷放弃人治而选择法治。之所以如此，一个非常重要的原因是人类对秩序的一种本能需求，“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界”[2]（p41）。人们在生活安排上对连续性、稳定性、确定性的这种期待，与法治精神存在着高度一致性，因为后者的核心就在于“遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性”[3]（p228）。然而，如果没有突破常规行为方式，那些猝不及防、变幻莫测而又严重威胁社会正常生活秩序的社会危机，客观上是很难化解的。所以，危机事件的治理貌似和以形式理性为精神内核、“按部就班”式的依法办事之间存在着强大张力。进而，在一部分人看来，强调依法治理突发公共卫生事件等社会危机无异于作茧自缚以致坐以待毙，故有“危急不识法律”一说。

事实上，我们可以通过下述问题对上述看法进行初步回应，即什么会对社会秩序产生冲击和破坏？根据人类社会的共同经验，答案是公权力，也就是以维持社会秩序为己任的公权力的滥用对社会秩序的危害最大。换言之，法治首先强调公权力要守法。这正是习近平同志所强调的“权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民”[1]（pp37～38）。特别是，在各种社会危机引发的紧急状态下，增强公共权力的体量和权威成为恢复常态秩序的不二之选，如果坐视公权力在法外运行，则很可能会在危机所造成的损害之外，再遭遇公权力失范导致的损害，这不啻于雪上加霜。近日，人民日报旗下的微信公众号“侠客岛”刊发的评论《打着防疫的旗号，就能为所欲为吗？》，就是对实践中打着“为大家好”的旗号，任意践踏他人权益，甚至近乎野蛮粗暴的执法行为，提出的质疑和抨击，并指出其最根本的病灶在于一些地方、一些人脑袋里缺乏法治思维，不懂得依法防疫。

一直以来，人们在紧急状态下公权力与法治的关系问题上，有所谓“自由主义”和“绝对主义”两种针锋相对的主张。简单地讲，前者认为紧急状态下的公权力可以突破宪法和法律;后者则认为即使在紧急状态下，公权力依然须遵守宪法和法律。当然，越来越多的努力则是寻求上述两者的折中方案，尽管这非常困难。特别是20世纪以来，随着民主法治理念在世界范围内的普及，加之人们对危机认识水平的提高和处理能力的增强，除少数国家因为历史和传统等原因，未制定统一的紧急状态法之外，世界上大多数国家都力图通过紧急状态立法的方式，创设一种危机治理的非常态法治，一般都是在宪法中设定原则性的紧急状态条款，在此基础上出台统一的紧急状态法予以具体化。[4] 我国亦莫能外，在“非典”之后，及时将紧急状态写进宪法，并就不同形态危机的治理出台了一系列立法。就这次突发公共卫生事件治理而言，习近平同志主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调：“当前，疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要。……实践告诉我们，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作顺利开展，维护社会大局稳定。”[5]

当然，我们虽然强调突发公共卫生事件等危机治理不能成为法治的“不入之地”，但是并不否定危机状态下的法治当与常态下的法治有所不同。其在整体上授予国家更多的公权力，甚至不乏事前无明确授权而事后予以追认的情形，从而在一定程度上突破“法不授权即禁止”的公法原则;[6] 对所授公权力的规范往往是原则性的，公权力行使者一般具有较大的自由裁量权，比如《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）中授权执法者采取“必要措施”“非常措施”应对突发事件，该授权就非常笼统和抽象，何为“必要”和“非常”交由执法者裁量自决。除了基本权利之外，公民的部分自由和权利往往会受到更多的限制，或者被课以更多的义务，对此公民需要给予必要的容忍，比如突发公共卫生事件防控期间的出行自由、经营自由、集会自由以及财产权等权利，较之于常态社会就受到更多的限制。

二、突发公共卫生事件治理的法律规范应系统完备

良法是善治的前提，紧急状态下的危机治理亦然。在当前法制之下，有关突发公共卫生事件治理的法律规范体系主要由《中华人民共和國宪法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）《中华人民共和国国境卫生检疫法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）《中华人民共和国突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《突发公共卫生事件应急条例》）《中华人民共和国政府信息公开条例》《中华人民共和国传染病防治法实施办法》等法律法规构成，辅之以从中央到地方的各级各类应急预案。从总体上看，这次突发公共卫生事件治理基本上能够做到有法可依。当然，这并不是说当前这套法律规范体系没有进一步完善的空间。

此次突发公共卫生事件治理过程中，我们注意到湖北孝感市云梦县、大悟城区和十堰市张湾区等地宣布实行“战时管制”，这一举措引起大家对何谓战时管制的思考。我国《刑法》第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”显然，前述“战时管制”不属于刑法规范中的“战时”，而从该用语的表达习惯和具体语境来看，其实际上和紧急状态存在基本关联。2004年“修宪”时，我国总结抗击非典的经验教训，并借鉴国际上的普遍做法，将“戒严”扩大为“紧急状态”，完善了应对严重自然灾害、突发公共卫生事件、人为重大事故等紧急状态的宪法规范。这也是此次突发公共卫生事件治理的宪法依据，但是宪法的相关条款较为原则抽象，其实施寄希望于立法。2003年12月，《紧急状态法》作为宪法相关法列入十届全国人大常委会立法规划;2005年3月，国务院第八十三次常务会议讨论草案后，将法名改为《突发事件应对法》。在法案提交审议时的说明中强调：“发生或者即将发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定……宪法规定的紧急状态和戒严法规定的戒严都是应对最高程度的社会危险和威胁时采取的特别手段，实践中很少适用。即使出现需要实行紧急状态的情况，也完全可以根据宪法、戒严法等法律作出决定。”[7] 显而易见，《突发事件应对法》只调整危害程度相对较轻的危机事件，无法调整涉及面更广、危害程度更重的危机事件，即其无意且无法替代紧急状态立法，这一问题在该法颁布不久就开始显现。[8] 严格地讲，此次突发公共卫生事件治理过程中“封城”“战时管制”等措施是很难在《突发事件应对法》中得到支持的。因此，为长远计，我们应当出台紧急状态法律，对紧急状态的认定、紧急状态权的实体内容和运行程序、公民权利的保障和救济等作出统一细致的规定，起到细化落实宪法和统帅其他专项危机治理立法的作用。

同时，需要重视现行立法之间的协调衔接工作，如果作为行为依据的法律规范自身相互矛盾冲突，那么行为人必然会无所适从。就这次突发公共卫生事件治理而言，前期预警信息公开因迟缓怠惰而饱受诟病，而武汉市长在接受中央电视台采访时称，根据《传染病防治法》，必须获得授权才能发布相关信息。这一回应点出了突发公共卫生事件治理的相关法律依据之间不一致这个痛点：《突发事件应对法》第43条规定：“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报。”而《传染病防治法》第19条规定：“国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。”可见，在突发公共卫生事件预警信息公布主体上，上述两部法律的规定不一致。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”然而，上述两部法律都由全国人大常委会制定，《突发事件应对法》调整事项包括但不限于传染病引发的公共卫生事件，《传染病防治法》则专门调整传染病引发的公共卫生事件，故前者属于一般规定，后者属于特别规定;《突发事件应对法》制定于2007年，《传染病防治法》则制定于1989年，先后修订于2004年和2013年，但第19条于2004年修订时确立之后并未发生变动，故前者属于新的规定，后者属于旧的规定。可见，《立法法》第92条确立的冲突解决规则无法消弭上述两部法律之间的冲突。根据我国《立法法》第94条之规定，这种情况应当由全国人民代表大会常务委员会裁决。上述讨论也仅仅展示了冰山之一角，我们需要对危机治理的法律规范体系进行经常性的梳理审查，以尽可能消除其内部的类似冲突。

此外，理想的突发公共卫生事件治理法律规范体系应当呈现金字塔结构，但实际上在宪法和法律之下缺少相应的配套立法，使得治理的法律规范抽象有余，而操作性和明确性不足。一方面导致实践中种种所谓“硬核”操作层现迭出;另一方面导致各种应急预案因为制作主体广泛、内容细致操作性强、治理效率高等因素而备受青睐，但应急预案本质上属于规范性文件，故有“架空”国家法律之嫌。[9] 所以，未来我们还需要通过法规和规章等形式进行必要的配套立法，细化明确上位法规范，增强其可操作性，并加强对应急预案法治化这一课题的研究。

三、突发公共卫生事件治理的具体措施应合法适度

既有法律法规是突发公共卫生事件治理的基本行为规则，其执行即具体治理措施的运用当以法律条文和法律精神为据，做到合法适度。将实践中采取的治理措施与既有法律规范进行对照，大致可分为两种情形：立法中有明确规定的措施和立法中没有明确规定的措施。

就立法中有明确规定的措施而言，我们需要注意的是，其运用时应当严格按照法律规定，满足主体适格、程序正当、手段适度等基本要求。所谓主体适格，就是由法定的主体来运用相关的措施。以此次突发公共卫生事件治理中的“隔离”措施为例，其法律依据是《传染病防治法》第41条之规定，即对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告;接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。可见，“隔离”措施的实施主体是县级以上人民政府，且需上级人民政府批准，除此之外的任何主体都不得擅自采取封堵门窗、通道等方式实施居家隔离。所谓程序正当，就是按照法定的方式、方法、顺序和步骤运用相关措施。以此次突发公共卫生事件治理中的“隔离治疗”措施为例，其法律依据是《传染病防治法》第39条之规定，即医疗机构应当对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人进行“隔离治疗”。可见，这里的“隔离治疗”措施的运用有明确的限制条件，即只能针对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人，其他传染病需要采取甲类传染病的預防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布、实施。由于新型冠状病毒肺炎并非《传染病防治法》规定的甲类传染病（鼠疫、霍乱），故在2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准，公告将其纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施之前，是不能对相关人员采取隔离治疗措施的。所谓手段适度，就是所采取的手段是所有实现目标的手段中成本相对小而收益相对高的。在此次突发公共卫生事件治理过程中，部分地方对持有武汉身份证的公民不加区分地采取一律劝返的措施，虽然可以切断潜在的传染病传播风险，但因其成本相较于隔离观察等措施而言显然过大，进而招致广泛批评。

就立法中没有明确规定的措施而言，我们在前文曾说过，危机治理的过程错综复杂，立法者不可能事先都做好精准周到的安排，难免会出现授权不及时、不充分的情形，故而允许执法者在一定程度上可以突破“法不授权即禁止”的原则，但这并非毫无限制。首先，需要有法律的授权，当然这种授权往往属于“概括授权”。我国《突发事件应对法》第56条规定：“受到自然灾害危害或者发生事故灾难、公共卫生事件的单位，应当立即组织本单位应急救援队伍和工作人员营救受害人员，疏散、撤离、安置受到威胁的人员，控制危险源，标明危險区域，封锁危险场所，并采取其他防止危害扩大的必要措施。”其中，“必要措施”就属于概括授权，即该授权没有规定具体的措施，而交由被授权主体相机自主决定。其次，这种概括授权并非“空白支票”，其运用需要遵守基本的法治原则。一方面遵守相关性原则，即必须与授权事项相关，在前述概括授权立法例中，应当是受到危害的单位在防止危害扩大时才可以据此采取相关措施;另一方面，相关措施当确属“必要”，即满足公法上的比例原则，包括其有助于目标实现;其在能达成目的的诸种方式中，对公民权利的侵害最小;其造成的损害与所欲求目标带来的利益之间相称。复次，这些“必要措施”应遵守法律保留原则。我国《立法法》规定了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等属于法律保留的立法事项，没有法律依据即使在危机治理中也不得运用。最后，应当通过事先的审查、事中的公开、事后的备案等形式对这些措施进行监督。我国《突发事件应对法》第16条规定：“县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案;突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告。”当然，这种监督还可做进一步的拓展，将端口前移而不止于事后监督，即各级人大常委会在危机治理中的作用，完全可以突破目前这种被动且事后的监督模式。目前，立法权已经下放至设区的市，且人大的决定权具有立法性质，可广泛地用来修改、补充和解释法律。 [10]（p315）  因而各地人大可以通过紧急立法或者行使决定权的方式，为一些治理措施及时提供合法性。据报道，自2020年2月7日以来，北京、上海、浙江等多个省级人大常委会，以及杭州、温州、宁波、常州、怀化等设区的市人大常委会纷纷临时加开一次常委会会议，审议通过关于依法全力做好新型冠状病毒肺炎防控工作的决定，明确政府的职责和可以采取的防控措施，明确基层社区、单位和个人等各方的权利义务，明确要求行政执法机关依法履职、严格执法。[11]

四、突发公共卫生事件治理的监督评价应及时明确

古语有云：天下大务，莫过赏罚。法治的运行机制与之高度契合，法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果，法律后果就是对行为的监督评价（赏罚）。对突发公共卫生事件治理过程中各方主体的行为予以及时明确的监督评价，是治理法治化的内在要求。相关立法对此已有较为全面地规定，但仍有以下几个方面的问题需要进一步予以说明。

一是对政府行为的监督评价。危机治理过程中，政府被授予了更多的权力，也就意味着应当承担更多的责任。就政府在突发公共卫生事件治理过程中所采取的措施而言，无论是否有法律明确规定，倘若对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，后者可以提起行政诉讼。需要说明的是，一般认为紧急状态具有高度政治性而不可诉。我国《行政诉讼法》明确规定国防、外交等国家行为不属于行政诉讼受案范围，而国家行为包括“为保卫国家政权生存，控制政局，防止国家、民族分裂、抗救巨大自然灾害等而采取的总动员、宣布戒严以及其他紧急性措施等行为”[12]（p66）。据此，突发公共卫生事件当属可以引发国家行为的情形之一，进而治理突发公共卫生事件等危机事件的政府行为貌似不可诉。须知，国家行为不可诉仅指采取国家行为（总动员、宣布戒严、宣布进入紧急状态等）这一决定本身，而在该决定之下所作出的各项行政行为，则应属于行政法诉讼受案范围之列。事实上，虽然《突发事件应对法》对此并无明文规定，但是我国《传染病防治法》第12条则规定：“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”当然，未来如果制定统一的紧急状态法，应当对此作出明确规定。

二是对公职人员行为的监督评价。《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》分别规定了“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”“负有责任的主管人员和其他直接责任人员”“政府主要领导人和政府部门主要负责人”“主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员”等人员的法律责任。这里需要对“其他直接责任人员”的范围作进一步探讨。《突发事件应对法》规定，村民委员会、居民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序;同时，公民应当服从人民政府、村民委员会、居民委员会或者所属单位的安排和指挥，积极配合人民政府采取的应急处置措施，主动参加应急救援工作，协助维护社会秩序。我国《传染病防治法》同样规定，村民委员会、居民委员会应当组织村民、居民参与农村、社区的传染病预防与控制活动。那么，村民委员会、居民委员会和其他组织以及公民的上述“组织”“协助”“配合”“参加”“参与”等行为责任的归属如何？申言之，这些组织中的人员是否属于“其他直接责任人员”？笔者认为，基层组织和公民个人的上述行为在本质上属于接受人民政府的委托而作出的，根据公法的委托理论，后者对前者的行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任，这些人员也就应当属于“其他直接责任人员”。当然，由于上述人员并非传统意义上的公职人员，故上述立法中对“其他直接责任人员”设定的行政处分几乎没有实质性意义，但是可以由监察机关依法对其进行监察，并根据《公职人员政务处分暂行规定》采取相关处理措施，或者依法作出其他处置。

三是对公民行为的监督评价。《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》对公民个人或者单位在突发公共卫生事件治理过程中违法行为的责任追究作了明确规定，这里需要对将隐瞒传染病情况者列入征信黑名单的做法作一番讨论。个人隐瞒传染病的行为直观地看的确和个人信用存在高度关联，将其列入黑名单似乎名正言顺。虽然征信黑名单的法律属性在实踐中有所争议，但是一般都将其视为行政处罚。然而，《中华人民共和国行政处罚法》规定的六种行政处罚中并不包括征信黑名单，而且明确规定其他行政处罚只能由法律和行政法规规定，但目前缺少这样的上位法依据。同时，实践中设定这项处罚的初衷是，对隐瞒传染病情况者“除依法严格追究相应法律责任外，有关部门还应当按照国家和本市规定，将其失信信息向本市公共信用信息平台归集，并依法采取惩戒措施”[13]。笔者认为，紧急状态下对违法行为人给予较重的处罚以教育其本人、警示他人本无可非议，但是征信黑名单往往内含着其他诸多不利，对公民的负面影响远甚于警告、罚款等行政处罚，加之在已有处罚的情况下另行追加处罚的做法，似有违背“过罚相当”“一事不再罚”等法治原则之嫌，故而其运用宜当慎重权衡。

五、结束语

大“疫”当前，全体国民的生命健康时刻面临着巨大的威胁，故而迅速彻底地消灭传染病实属压倒一切的头等大事，但欲速则不达，目标的正当性和任务的紧迫性不应阻碍我们对实现目标之过程和完成任务之方式的理性思考。经验表明，一切治理包括突发公共卫生事件等危机事件治理，整体最高效的方式仍然是法治，哪怕其某些环节或某些方面看似繁琐多余，但这充其量是优化而不是否定危机法治的理由。一言以蔽之，惟有厉行法治，方可在最大程度上预见危机、避免危机、克服危机。

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[10]蔡定剑.中国人民代表大会制度[M]. 北京：法律出版社，2003.

[11]《中国人大》全媒体记者.全国人大常委会法工委有关部门负责人就依法统筹推进疫情防控和经济社会发展工作中一些涉法问题答记者问[EB/OL].中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/ 202003/44fba03cb1b348c795d32a16ab782697.shtml.

[12]江必新.新行政诉讼法专题讲座[M].北京：中国法制出版社，2015.

[13]上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定[EB/OL].上海人大网，http：//www.spcsc.sh.cn/n1939/n1944/n1946/n2029/u1ai205288.html.

责任编辑：范瑞光