国有企业对外担保问题研究

罗志

对国有企业对外担保存在的主要问题包括审批程序复杂、担保认定不清、对参股企业担保等问题进行了梳理，重点针对安慰函和并存债务的性质进行了分析，并就国有企业担保管理提出了建议，简化国企担保审批、减少集团层面担保、严审增信文件等。

一、国有企业对外担保的现状

随着国家经济的发展和国有企业融资规模的扩大，国有企业的对外担保呈现出新的特点：

（一）国有企业担保普遍存在

国有企业是各级国资委代表政府履行出资人职责的国家出资企业，在银行具有较高的授信。以集团形式存在的国有企业对外担保普遍存在。尽管国有企业各子公司同样拥有“国企”的光环，但各银行出于风險控制的考量，在提供融资时往往希望由更高资信的国企母公司提供担保。

（二）为子公司担保是对外担保的主要形式

一般理解对外担保中的“外”是广义的“外”，即包含了对国有企业集团各成员企业的担保。中国银保监会对于上市公司对外担保曾经有明确的定义， “对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保”。由于国资委对国有企业对外担保有严格限制，部分地方原则上禁止对非国有企业提供担保。特别是央企对外担保以控股或参股子公司为主。

（三）PPP热潮下建筑类央企担保增加

不同于基建市场各央企子公司独立承揽项目的传统，PPP模式下，出于获得地方政府认可等考虑，各建筑央企往往以集团自身名义独立或联合产业基金参与投标。这种模式下，产业基金及项目公司无意愿或无能力独立承担责任，通常需要央企以各种形式提供增信，建筑央企的担保或类担保显著增加。

二、国有企业担保存在的问题和分析

（一）审批程序复杂

1.涉及对集团外央企担保的，需国资委审批。为防止国有资产的流失以及国有企业担保被滥用，各地国资委对国有企业对非国有企业提供担保有严格的限制，往往规定需要国资委审批。对央企而言，对集团外企业提供担保的，应当报国务院国资委批准。

2.涉及上市公司的，需股东大会或董事会审议通过。根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，上市公司对外担保必须经股东大会或董事会审议”，对外担保总额超过一定比例或担保对象资产负债率超过一定比例等情形必须经股东大会审议，达到披露标准的担保还必须予以公告。

（二）担保认定不清

1.安慰函性质模糊

在目前PPP热潮下，实业企业为了能顺利引入产业基金和融资，通常需要加入担保措施，包括抵押、质押、保证等。但实践中，在上述传统担保措施以外，还存在其他增信措施以协议或单方承诺函的形式出现，例如差额补足函、流动性支持函等。由于其性质介于担保和安慰之间，往往被称作“安慰函”。

安慰函的形式多种多样，具体在表述上，大部分表现为如借款人不能按合同约定偿还银行贷款时，“公司将积极督促借款人及时履行合同项下的责任和义务”、“必要时提供财力或资金支持”、“确保借款人有能力向贵行履行该授信项下的责任，并且确保借款人遵守并履行其在授信函项下的义务”、“为借款人履行其义务提供足够的资金”、“积极协调、安排，协助信托计划将其持有的股权和/或债权等资产以公平合理的价格进行转让、变卖或以其它方式实现退出”等。

该类安慰函措辞模糊，实践中是否构成担保没有统一标准，存在着很大的不确定性。

2.并存债务承担性质模糊

在PPP项目中，建筑类央企往往以集团名义与政府方签订《PPP投资协议》，继而成立项目公司并签订《PPP项目合同》。由于项目公司仅为具体实施该项目设立，因此《PPP投资协议》往往约定“央企对于项目公司因在融资、建设和运营、维护和移交环节中所发生的违约行为而承担的全部责任承担连带责任”。该类约定是否视为担保，在实践中存在一定的争议。

一种观点认为项目公司各类行为本身就是央企的义务，项目公司仅为工具公司，依据《PPP项目投资协议》，央企也要承担最终责任。该类约定应被视为对自己义务的担保，或者被视为属于并存债务承担，不是法律意义上的担保。另一种观点认为该约定有代偿债务人清偿的内容，符合保证的构成要件，应视为担保。第三种折中观点认为《PPP项目投资协议》中关于连带责任的约定仅适用于合同相对方-地方政府，该类约定视为自身义务;但央企对项目公司自身对外融资行为而向银行出具的保证，应视为担保。

（三）对参股企业的担保问题

在PPP项目中，建筑类央企为了实现出表的目的，通常会对项目公司的股权和公司章程中的表决权做特殊的安排。但同时，由于项目的实际管控还是以施工企业为主，因此在履行融资、建设等义务时，又时常会出现承担远超所持项目公司股份义务的情况。体现在担保方面，特别是保函上，由于项目公司新成立在银行无授信等因素，施工企业通常应业主要求，向银行申请出具以项目公司为被担保人的投标、履约、预付款等各类保函。该类保函金额一般未考虑项目公司股东持股比例因素，全部由施工企业承担，占施工企业授信额度。其他股东则往往以监管不允许或无资信等理由拒绝出具。这种担保安排存在着违反国资委对国有企业强调的“同股同权同责”要求的风险。

监管机构已经注意到了PPP项目中同股不同责的现象，《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》规定，“在PPP项目股权合作中……项目债务融资需要增信的，……确需股东担保的应由各方股东按照出资比例共同担保”。但该类情况比较复杂，如严格要求同股同责，则实操上面临PPP项目无法推进的问题。

三、对国有企业担保管理的建议

（一）建议减少对央企担保事项的限制

由于PPP项目的存在，客观上使得央企对外担保数量增加，尤其是体现在对表外参股公司的担保上是否需要国资委审批，尚不明确。此外，在对央企PPP项目公司债务融资问题上，要求各方股东按照出资比例共同担保虽然符合法理，但实操上较难操作。建议考虑PPP项目现阶段特点，减少该类限制，监督方式以项目最终收益考核为主。

（二）充分发挥项目公司作用，减少集团层面担保

从成本效益的角度，央企对子公司提供担保可以节约融资成本。但是从风险的角度，这种担保将造成集团内部风险的传导，不利于风险的隔离，违背了子公司独立承担责任的初衷。从管理的角度，一定程度上也减损了子公司改善管理的动力。项目公司应当充分发挥主观能动性，通过积极谈判、权益担保、资产证券化手段等多种方式，自行履行融资职责。

（三）严审增信文件，避免担保陷阱

未来国有企业在签署增信文件时，应当坚持法律审核程序。应规避“确保履行义务”、 “差额补足”等确切文字，适度使用“督促”、“努力”等模糊表达，或者增加兜底条款，“本承诺不构成保证”。

（四）严格担保程序，禁止违规担保

国有企业要严格执行担保的预算、审批、决策及报备程序，合理控制担保规模。坚决制止违规担保，包括但不限于未履行决策程序、采取隐瞒或欺骗手段签署抽屉协议等。（作者单位：中铁财务有限责任公司）