疫情期间用工管理问答

唐启盛

疫情期间能否撤销已经发出的offer

问：我们单位招聘一名销售人员，已通过了两轮面试并收到了offer，定于3月1日入职。但受疫情影响，现单位业务量下降，请问单位能否在其入职前，撤销对其发出的offer？如果撤销，会产生什么影响？

通俗来讲，offer其实是劳资双方为建立劳动关系并明确权利义务所订立的预约性质的合同。求职者收到offer当然并不能代表双方已经建立劳动关系，更不代表其可以直接依据offer中的内容要求用人单位承担相应的义务，如支付工资、奖金等。

如果劳资双方实际建立了劳动关系，则offer很快会被劳动合同替代，两者若在内容上有冲突，往往以劳动合同之约定为准。而在双方劳动关系建立之前，一般来说，用人单位仍然有权单方撤销offer，这不会因offer条款的设置（例如offer明确劳动者三天内回复，则offer生效）或劳动者本人的情况（例如女性接到offer后进入“三期”状态）而改变。

但如果用人单位既没有撤销offer的合理理由（例如发现劳动者在求职过程中弄虚作假、外地/外国的劳动者因受疫情影响明显无法顺利地按时到岗等），且撤销offer的行为还给劳动者造成损失的，用人单位需要就此承担缔约过失责任，除了要赔偿劳动者为准备履行劳动合同而支付的必要费用如交通费、体检费外，对于一些特殊情况，如为了跳槽而辞去原有工作的劳动者，用人单位往往还需要赔偿劳动者1-2个月的收入损失。至于前述“收入损失”的计算基数，法院会参考劳动者的原工资待遇、offer中预设的工资待遇（一般是试用期工资）并综合用人单位的过错程度、劳动者受影响的时长等因素综合判定。

问：我们单位最近招聘了一名设计师，他已经按照offer的要求到岗报到了，双方还没有签劳动合同，暂时也没有安排工作，就是简单进行入职的流程。现在受疫情影响，我们刚得知甲方取消了一个大单，不需要这么多设计师了，请问现在还能不能撤销offer？

本案中，未签订劳动合同，未安排工作，并不代表双方未建立劳动关系。该设计师已经按照offer的要求入职报到，则代表双方实际上已经建立了劳动关系，即便用人单位撤销offer也达不到想要的法律效果，劳资双方在劳动合同签订前宜暂按offer中的预先约定履行权利义务。

此时，如果用人单位强行要求劳动者离开，将被视为违法解除劳动合同，在没有充分证据证明解除理由合法合理的情况下，用人单位需要承担违法解除劳动合同的法律责任。在司法实践中，虽然法院支持试用期员工（“三期”女员工、工伤员工除外）继续履行劳动合同的情况比较少，但毕竟认定用人单位违法解除劳动合同、要求支付赔偿金，这也会影响用人单位的管理权威和社会声誉。

对于已经到岗报到的劳动者，用人单位可以在试用期内严格管理，从多方面进行考核，并全程记录，对于确实不符合录用条件的，可在试用期期满前尝试将其劝退、协商解除劳动合同，直至单方解除劳动合同。

最后也提醒用人单位，建立劳动关系的一个月内，应签订劳动合同，不要拖延，否则会有未签劳动合同二倍工资的法律风险。

能否因疫情影响而延长试用期期限

问：我们单位在春节之前招聘了一名部门主管，约定试用期是3个月，但是该主管因当地疫情管控无法在春节后按时返岗。现在试用期已经快要届满，但是我们单位尚未有条件充分考察他的工作能力和业务水平，请问能否延长试用期期限？

根据《劳动合同法》第十九条之规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。延长试用期期限，相当于同一用人单位与同一劳动者约定了两次试用期，于法相悖，故原则上，试用期期限不得延长。

虽然试用期是劳资双方相互考察的期限，但客观来说，劳动者享有自由择业的权利，一般情况下只需提前30天通知单位即可辞职，但用人单位却无法随意解除劳动合同，他们希望招聘的每一个员工都是符合要求的，故试用期对于用人单位而言重要性更高。通过对劳动者在试用期内工作表现的考察，用人单位可以及时发现并淘汰不符合录用条件的人。

虽然如前所述，原则上试用期期限不得延长，但在司法实践中，如符合下列情形，试用期还是可以延长的：

第一，劳动者因病或非因工负伤、疫情管控等特殊情形，在试用期内无法正常提供劳动的；

第二，用人单位与劳动者就延长试用期事宜协商一致；

第三，原试用期期限应符合法律规定，而延长的试用期期限，不应超过原试用期内劳动者无法提供正常劳动的时间。

如何认定疫情期间的旷工行为

问：我们单位的采购部员工在黑龙江省某县过春节，但该县于3月初被黑龙江省列为实施“严九条”管理的重点县，故该员工未能按期到岗上班，请问这算不算旷工？

目前，对依法实行隔离治疗或者醫学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，不应按旷工处理，用人单位也不得因此与其解除劳动合同。

本案中，黑龙江省根据疫情风险评估，将全省125个县（市、区）分为重点、中风险、低风险三个等级，对重点县（市、区）“封住城”“关住门”，该员工因此无法正常返岗，这不属于旷工行为。

问：我们单位某门店的副店长一直在湖北省黄冈市过春节，现劳动者所在的黄冈市已经“解封”了，但是他却没回来上班，也不接电话，请问这算不算旷工？

第一，已经复工的用人单位，在告知劳动者已采取的疫情防控措施并提供必要劳动保护的前提下，劳动者应当按用人单位的要求，及时到岗报到。

第二，本案中，该员工所在的黄冈市早已“解封”，返岗不存在客观障碍。

第三，劳动者无正当理由拒绝返岗的，属于旷工，情节严重的，用人单位可以依法解除劳动合同。

本案中，用人单位在无法和该员工取得联系的情况下，可以通过各种方式完成通知义务（如发送短信、邮寄书面通知等），若还未按期到岗，可作旷工处理。另外，需要说明的是，如果该员工及时返岗复工，但如按照其居住地的街道或社区规定，外来人员一律居家隔离14天的，不宜认定其旷工或不服从用人单位的管理安排。

问：我们单位现在有中国籍员工于2月中旬因私前往越南滞留，其表示因越南限制中国人出境，故无法按时返岗。后我们单位经了解，越南目前只是限制中国人入境，根本没有限制中国人出境。请问对该员工逾期未报到的情形，能否作旷工处理？

按用人单位的要求及时到岗报到并按劳动合同的约定提供劳动，系劳动者的基本义务。本案中，第一，该劳动者以“越南已经限制中国人出境”作为滞留越南的理由，这明显与事实不符，该劳动者未如实向用人单位说明情况的行为，违反了诚实信用原则。第二，劳动者已在境外滞留，理应寻求各种交通方式以尽快回国。用人单位可以尽量向劳动者提供相关信息并限期要求其回国返岗报到，逾期的可视为旷工，予以相应的处分。

问：我们单位的某业务员，从2月下旬开始在并无外勤任务的情况下，每天上午9点、下午17点来单位打卡，其他时间不知去向。单位要求其提交详细的工作报告，并要求不得擅自离店。该业务员在工作报告中含糊其辞，表示其基本上都在某路口散发广告传单。经调查，单位发现其所称的路口并无摄像监控。此后，该业务员仍然我行我素，仅在上、下班打卡时出现，请问这能否按旷工处理？

首先，打卡，并不代表劳动者已经正常提供了劳动。但是，在劳动者已经有打卡记录的情况下认定其存在旷工情形，用人单位对此应承担举证责任。

其次，虽然前述路口没有监控，但疫情期间，餐饮、娱乐场所均未开放，而商场、写字楼空调关闭，比较寒冷，在这种情况下，合理怀疑其可能是回住处休息，如果可以调取到该业务员租住小区的监控录像，也许就会解开这个疑问。

最后，其实也可不必大费周章地收集该业务员旷工的证据，其在用人单位明确提出工作要求后，仍然我行我素即属于拒不服从用人单位的管理安排，可以按照规章制度予以相应的纪律处分，直至解除劳动合同。

受疫情影响，能否延发工资

问：因受疫情影响，航空产业损失严重，现我们单位业务也受到波及，2月、3月的现金流吃紧，请问单位能否延发工资？如果延发工资，会有什么风险？

首先，及时足额支付劳动报酬，是用人单位的基本义务。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。

其次，在司法实践中，对前述条款往往从严把握，即用人单位恶意克扣、拖欠劳动报酬的，才属于“未及时足额支付”的范畴。

然而，如用人单位受疫情影响，确实有困难，不得不延发工资的，则其并不具有拖欠工资的主观恶意，司法实践中一般不会支持劳动者以《劳动合同法》第三十八条为由主张经济补偿金。

最后，延发工资，毕竟会影响到劳动者的切身利益，为稳定劳资关系，用人单位最好就此提前向员工说明情况，并与工会或职工代表就延发工资的具体事宜协商一致。

疫情期间，裁员的路径选择

问：我们公司因疫情影响，部分地区业务难以为继，请问是否可以启动经济性裁员，或者有哪些其他合适的选择？

《劳动合同法》第四十一条明确规定了经济性裁员的“门槛”：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

很明显，经济性裁员不仅需要前期花费大量时间精力做好相关准备工作，其涉及的程序也相对比较繁琐，整个过程除了要得到工会的全力支持外，还需要向劳动行政部门提交繁多的证明材料和实施方案。其实，从成本控制的角度出发，除了经济性裁员外，还有其他路径可供选择，例如协商解除劳动合同、以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，以及提前解散终止劳动合同。

这三种变通方式各有优劣，用人单位需要从实际情况出发，作出理性选择。协商解除劳动合同，属于你情我愿，一般不会产生劳动纠纷，较为安全，但经济成本相对较高，若员工在协商中获取不到法定经济补偿以上的金额，则协商难以达成一致。

以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，如果程序上（特别是协商变更劳动合同的前置程序）不出错，那么从法律上讲相对安全，经济成本相对较低，但劳动者很可能对用人单位的此种处理方式感到不满，进而申请仲裁、提起诉讼。

提前解散终止劳动合同，从法律上讲最为安全，其不涉及代通金的问题，仅须支付法定的经济补偿金，因而经济成本也最低，但用人单位也需要付出提前解散的代价。

疫情期间，如何处理劳动者的非工作相关行为

一般来说，用人单位可以通过规章制度约束劳动者工作时间内的行为、工作场所中的行为、与工作相关的行为（例如上班时玩手机游戏、在办公室赌博、公开吐槽客户等），但无法约束劳动者非工作时间、非工作地点、与工作不相關的行为。

但是在司法实践中，有下列情形之一的，则该行为即便是劳动者在非工作时间、非工作地点所为且与工作无关，用人单位仍然可以根据合法有效的规章制度进行处理：

第一，严重损害用人单位利益的，这里的“利益”包括经济利益和社会声誉等；

第二，违反法律法规、公序良俗的；

第三，对他人和社会产生重大负面影响的。

数月之前发生在北京的澳籍华人拒不配合防疫防控工作的案件中，梁某在非工作时间、非工作地点，做与工作无关的事情即跑步。但是该行为不仅严重违反了疫情防控的要求，也引起社会公众的关注和反感，随着其工作单位被曝光，给所供职的拜耳公司的社会声誉、企业形象造成重大的不可挽回的消极影响，在这种情况下，梁某所在的拜耳公司对其作出辞退处理，应无问题。

作者单位 权亚律师事务所