论软法视域下的民主监督＊

许 奕 锋

提 要： 民主监督是我国新型政党制度理论设计的初心和使命。在我国的政治语境中，民主监督是一种协商式监督，也是一种柔性监督，依靠政治自觉、道德自律、道义良知和舆论压力等内心体验而非强制力实现其价值功能，没有法律约束力和强制性。软法作为一种软化的道德规范，与民主监督具有天然的一致性和契合性，可以通过惯例、政策、自律、标准等非硬法设计建构民主监督的规范体系，进而提升民主监督的理性品质。积极推进民主监督的软法规范，在软法的引导、协调和推动下进一步发展和完善民主监督工作，进而逐步实现其制度化、规范化和程序化建设。

一定程度上来说，民主监督是我国新型政党制度理论设计的初心和使命，其价值体现很大程度上就是各民主党派、社会团体和社会各界监督中国共产党，发出不同声音，提出不同意见和建议。在实际的政治运行中，民主监督由于没有硬法制度层面的权利保护，真正的监督过程往往又有可能遭遇各种阻力和干扰，其柔性监督特性也往往难以发挥其咨询、反馈和警示的独特作用和功能，这种监督的有效性不足反过来又往往影响监督者的积极性。软法作为一种软化的道德规范，可以通过惯例、政策、自律、标准等非硬法设计建构民主监督的规范体系，进而提升民主监督的理性品质。

一、民主监督的软法内涵与价值

软法最早出现在西方国际法学，用来描述国际条约和习惯法以外的各种工具，其学术表述有诸如自我规制、志愿规制、合作规制、准规制等多种形式。随着经济全球化的推进，软法由国际领域走向国内公法领域，存在于政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中，提供了参与者更为多元、制度安排更富弹性的软法治理机制。①王琳琳、赵锦华：《软法视角下的全民阅读立法研究》，《中国出版》，2017年第3期。软法作为“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”①Francis Snyder,“The Effectiveness of European Community Law:Institutins,Processes,Tools and Techniques”,Modern Law Review,56(1993).，其效力结构未必完整，无须依靠国家强制力保障实施，但是能够产生社会实效。从国际来看，避免高昂的缔约成本是国家选择软法的主要动机，软法生效只需国家首脑或者部门负责人的认可，可因其程序简便快速形成突发事件应对的协议，有效地避免危机势态的升级甚至失控。②韩书李：《国际合作中的制度选择：以软法为视角的分析》，《暨南学报》（哲学社会科学版），2016年第5期。从实际情况来看，道德更像是一种“软的法律”，人们通过对内心的拷问加以自我约束，一定意义上软法就是道德思维在法律规则中的渗透和延伸。毋庸置疑，民主必须具体到制度文件中，其中少数的制度文件是通过国家强制力来保障实施，而大部分的制度文件是靠自律或社会影响力予以约束。③周艳云：《民主、自律、制度：腐败的层进治理——以软发的治理为视角》，《学习与实践》，2016年第7期。在我国的政治语境中，民主监督作为通过提出建议、意见、批评等方式进行的政治监督，其效果依赖其政治影响力，是一种柔性监督，也是一种协商式监督。民主监督没有法律约束力和强制性，既不具有权力强制性，也不具有刚性约束力，靠的是话语权和影响力，不是在于立法说了算，而是在于立言说的对。

就软法功能而言，民主监督一定程度上就是依靠政治自觉、道德自律、道义良知和舆论压力等等内心体验而非强制力实现其价值功能。在实践操作层面上，政治道德内涵已经渗透到软法规范的民主监督工作中，并形成了独具中国特色的能够通过一定手段、在一定程度上保障实施的伦理道德规范。④徐靖：《软法的道德维度——兼论道德软法化》，《法律科学》，2011年第1期。在学术上，有的主张“以道德制约监督权力”的伦理学范式，其价值在于为民主监督这一权利主张提供了一种伦理学软法规范，这也是实现民主权利制约监督的重要渠道。从软法规范模式上看，处于平等地位的各方，包括民主监督各类主体，承认利益多样性，需要在不同利益主张面前寻求到最大公约数。从软法规范过程与结果来看，通过说服、激励，个人或组织的自我约束与相互约束，以及舆论约束和利益机制达成立法目标，⑤姜明安：《完善软法机制 推动社会公共治理创新》，《软法与治理评论》（第一辑），北京：法律出版社，2013年版，第18页。形成共识成果。此外，民主监督的软法功能还体现在民主监督的评价、引导、督促功能。相对硬法层面的制裁、惩罚、命令等特质的不一样，民主监督主要体现为通过建议、意见、评价等方式来施以影响，是一种间接的、无形的、精神上的。就监督结构体系而言，司法监督是硬法层面的规范行为。党内监督在我国监督体系中是最基本、最重要和最权威的监督，可以带动和推进其他各个方面的监督。法律监督，或者说法律层面的监督，主要是指立法监督、行政监督和司法监督等，是有严格的法律设计和明确的制度安排，是一种制度化、程序化和规范化的权力监督。而民主监督是通过提出批评、意见和建议等方式进行的政治监督，包括人民政协、民主党派、社会团体等民主监督在内，有相应的制度设计和程序安排但没有明确的法律规定，属于非权力监督，在实际操作层面上具有较大的弹性空间。

从现实层面上看，民主监督中有批评、建议等权利，但缺少强制力执行，更没有以国家的名义对违规者规定罚则和采取强制措施。中发〔1989〕14号文件要求，要真诚接受民主党派的监督；要保护民主党派和无党派人士监督的正当权利，等等。《中共中央关于加强人民政协工作的意见》明确规定，要自觉接受民主监督；要切实发挥政协提案、建议案在民主监督方面的作用，等等。实际上，民主监督效果往往取决于党委政府的坦诚、自觉和支持。虽然大多能够对于提案和建议案给予及时的答复，但结果并不尽如人意，更多的可能是重答复形式轻办理质量。毕竟，任何有效的行为准则都或多或少地具有某种强制力，却不可能都会也未必都需要以国家的名义或国家强制力保障实施。①罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》，2006年第2期。但是，如何从软法层面推进民主监督的有效运行，软法可以在提高民主监督的制度化、规范化和程序化水平发挥其独特的制度性功能和优势。

二、民主监督的软法困惑

在理想层面上，协商民主的作用被扩大化，被想象成无限的发展空间。但是，在现代社会中，协商过程都必然普遍存在多元、不同且持续不断的意见。为了防止民主监督和民主协商的困惑，软法必须先行确定一些基本的原则和合理的底线。②韩春晖：《软法的未来：走向回应型法——以协商民主的理论和实践为背景》，《保定学院学报》，2008年第1期。但就现实情况来看，要防范和消除民主监督的困惑，软法规范还有很大的作为空间。

（一）缺乏指导性规定

软法由于自身特点，很多问题都无法躲避，比如创制的主题不明确，创制过程比较随意，内容重叠现象层出不穷，这些特点导致在追究责任时困难重重，相关主体在问题产生时可随意制定软法，这一做法必然使很多软法滋生却并无价值，权责不对等、责任认定失序以及责任机制设置不合理等问题也将随之涌现。③刘旋：《论软法的缺陷与完善》，《现代商贸工业》，2016年第34期。此外，由于软法实施缺乏责任机制，使得软法创制时往往只顾自身利益而难以考虑社会公众利益。自新中国成立以来，特别是党的十八大以来，中共中央先后就民主监督出台了一系列文件，民主监督逐步走向了制度化、规范化和程序化轨道。但是，由于缺乏具体的操作和运行规则，比如民主监督激励机制不健全，履行民主监督职责缺乏外在动力，难以发挥民主监督应有的作用。民主监督的内容往往是重大事项，涉及面广但是关联人员很难都参与进来，只能是有针对性、有代表性、有效性地进行民主监督。总体而言，在监督的主体、范围、内容、规模等方面还需要一套指导性和操作性都非常明确的规范和标准。以监督主体为例，由于民主监督一定程度上并非硬任务，而是软指标，没有明确的评价导向，现实中的害怕监督、担心监督、不愿意监督、不敢监督、不会监督等往往就难以避免，民主监督的频度、效果、力度等必然会受到影响。

（二）缺乏共识性机制

由于受传统法律观念的影响，软法始终没有得到法学研究人员的肯定，欠缺法治精神浸染，未受法治原则约束。软法在实施使用过程中，其创制阶段和执行阶段都没有严格地归纳到法治体系中，有的甚至与法治原则相背离，其负面效应不可避免。④刘旋：《论软法的缺陷与完善》，《现代商贸工业》，2016年第34期。民主监督作为一种协商式监督，也是一种共识性监督。与传统时代不同，新媒体时代改变了人们的认知方式，面对网络主体的匿名性，信息的多元性、知识的碎片化等情况，人们的认知理性、判断分辨等方面又各有不同，加之情绪的宣泄、无效的争论、戾气的滋生等等因素，都会不同程度地影响着人们共同意愿一致的达成。如何纠正不当偏好，提高协商共识的可能性，还缺乏民主监督富有成效的软法规范。在这个环节，软法需要发挥它自身的相对优势和灵活性，在监督主体利益主张和诉求表达不一致时通过软法规范有效推进持续的协商监督。再有，如何从信息爆炸的舆论空间中理性甄别、认真研判，真正把有价值的意见和建议体现到民主监督中，如何进行正确地引导舆论、合理地疏导情绪、有效地化解矛盾，可以建立一套软法层面的共识机制，充分发挥每个监督主体的资源、智力和社会影响力优势，开展合法依规、理性包容的有效监督。

（三）缺乏规范性安排

从某种意义上而言，民主监督就是我国政党制度理论设计的初衷。但是，民主监督作为一种柔性监督，缺乏法律保护的权利，以及排除各种阻力和干扰的权利。《中国的政党制度》白皮书中规定了民主党派民主监督的具体内容，但不够细化。《中国共产党统一战线工作条例（试行）》规定了民主党派参加党委有关方针政策、重大决策部署执行和实施情况的检查。对于民主监督的内容界定，《关于加强和改进人民政协民主监督工作的意见》《中国人民政治协商会议章程》也明确人民政协民主监督主要内容有重大改革举措、重要决策部署等等。但如何确定重大和重要，还缺乏具体标准，在需不需要民主监督的事项之间，界限不清晰。目前全国各地在民主监督的创新方面，不少地方充分结合网络、电视、微信、微博等媒体优势，在监督主体与监督客体之间建立双向或多向互动的立体多维关系，通过渠道拓展和制度设计优化了民主监督方式。比如湖南省政协开展的网络议政、北京市政协与相关媒体联合开设“政协e事厅”等平台、济南市政协联合创办的《商量》栏目等等，创新了一个个有温度的传声筒、暖民心的民意通道、接地气的民主监督平台。但不可忽视的是，民主监督作为一种非权力监督，其监督影响还需要从整体上真正发挥其咨询、反馈和警示功能，否则其有效性不足反过来必然会影响民主监督的积极性。①张继良、吴杰华：《软法规制下的协商民主》，《社科纵横》，2010年第7期。

三、民主监督的软法依据与规范

新修订的《中国共产党党内监督条例》首次把人民政协民主监督写进党内法规，《关于加强和改进人民政协民主监督工作的意见》就人民政协民主监督工作作出战略部署及制度安排，不难发现民主监督被寄予了厚望和期待。民主监督可以在软法的引导、协调和推动下获得进一步发展和完善，并逐步实现其制度化、规范化和程序化建设。②韩春晖：《软法的未来：走向回应型法——以协商民主的理论和实践为背景》，《保定学院学报》，2008年第1期。

（一）在制度建设上，提升软法与硬法有机结合的规范保障

从中发〔1989〕14号文件到中发〔2005〕5号文件，从2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》到2018年《中国人民政治协商会议修正案》（1982年新制定，历经1993年、1994年、2000年、2004年修订），从2015年《中共中央关于加强社会主义协商民主建设的意见》到2017年《中共中央关于加强和改进人民政协民主监督工作的意见》，开展民主监督有了基本法依据，逐步形成和完善了民主监督的软法规范。就政协系统而言，1995年全国政协出台了《政协全国委员会关于政治协商、民主监督、参政议政的规定》，地方党委先后制定了一系列实施规定，比如《中共广东省委政治协商规程（试行）》《中共广州市委政治协商规程（试行）》等办法，各民主党派结合党派组织自身实际，出台了各自党章和内部规定等等，这对于约束党派成员积极进行民主监督，提高民主监督的自觉性起到软法规范保障作用。为提升民主监督的规范水平，我们可以考虑建立软法与硬法相结合的保障机制。一是梳理嵌入硬法之中的软法制度，即带有宣示性条款的民主监督制度。比如《中华人民共和国刑法》第二条规定，刑法的任务是保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，包含了刑法保护公民的民主监督权利，这款表述并没有国家强制力硬法层面的保障，更多的是一种宣示性表述，是在硬法制度层面的软法表达。还比如《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国审计法》等等指导性、激励性、宣示性的非强制性规范，都能体现民主监督的软法内涵。二是推进民主监督软法的硬法转化，即对于涉及法律层面的民主监督制度保障有条件的可以上升为法律，或者作出法律性规定。软法因其天然的正当性，有时能给硬法的创制实施施加影响，推动硬法正当性的提高。①方若昕：《论软法的效力基础——以法的正当性为视角》，《法制与社会》，2017年第22期。比如《关于加强和改进人民政协民主监督工作的意见》指出：“尊重和保障政协委员在参加民主监督工作中的知情权、参与权、表达权、监督权，维护政协委员对国家机关及其工作人员的工作提出意见、批评、建议的权利，以及对违纪违法行为检举揭发的权利，发挥政协委员在民主监督中的积极作用。对于阻挠政协委员参加民主监督，甚至进行压制、打击和报复的，应依纪依法追究责任。”这就从硬法层面保障了政协委员开展民主监督的自觉性和积极性。还比如《关于加强和改进人民政协民主监督工作的意见》指出，“政协有关会议应增加民主监督内容”，“政协全体会议、常务委员会会议的大会发言应增加监督性内容比重”，“根据议题安排，可邀请有关负责同志出（列）席会议、听取意见、互动交流”等等，就需要从操作层面上进行具体的硬性制度安排。三是民主监督的软法系统建设，即通过对中央有关文件的消化转化，制定更具体更具有操作性的软法实现机制，比如知情明政机制、协调落实机制、政治问责机制、权利保障机制、办理反馈机制、评价考核机制等等，细化民主监督的内容、程序和要求，增强民主监督主体的代表性和合法性的同时，真正提高民主监督的正当性和可行性。

（二）在主体范畴上，需要政治自觉和责任担当的情感激励

软法天赋自律理念。软法的自律品质恰恰是有效开展民主监督的关键性因素。软法的认知功能来自于自律中的意识因素，自觉以是非标准判断自身行为的正确与否，进而推动民主监督的有效运行。软法的自律因素能够满足人们的尊重、平等以及公正等情感的需要，其柔性特征决定了软法具有激励功能。民主监督的实际运行，需要各监督主体的自律和自觉。全国政协主席汪洋曾指出，要严格廉洁自律，进一步提升自身素质。需要充分发挥各党派、各社会团体、各族各界人民的积极性、主动性，在广泛深入调研的基础上，通过协商会议、建议案、视察、提案等形式就相关问题提出批评性意见和建议，从而履行民主监督职能。我们需要通过宣传“软法亦法”的法治理念，将软法的法治精神、法治价值、法治文化纳入民主监督的软法创制及软法执行过程中，使得软法的理性得到全社会的认可和支持。软法由于不是凭借国家约束力实施，违反软法者也不一定受到相关法律惩处。之所以遵守软法，多数是建立在自觉和社会舆论的基础上实现的。各民主党派、各社会团体、各族各界人民履行民主监督职能并不是靠国家强制力来保障实施，而是依靠充分调动自身的主动性和积极性，是通过政治影响、社会舆论、组织权威等软约束、软权力和软监督来实现的。软法虽然不具强制力，但有着相应的责任因素，违反了软法就得承担相应的责任。

（三）在运行机制上，推进监督与协商、自律与他律等结合的融合发展

与硬法刚性十足的规定相比，软法更加推崇柔性治理。软法制度安排往往较具弹性，可简可详、可原则可模糊，较为灵活和柔和，重在提供指导、提出建议。①石亚莹：《论软法的优势和作用——以国际法为视角》，《法学杂志》，2015年第6期。民主监督的软法体现，必须更注重协商民主性。软法在制定期间，相关主体必须要在制定初期进行诸多分析，采取咨询或商讨等方法与权益有关人员的探讨，使所作的决议从少到多到最后的全部赞同，这样做出的决定就能体现全部利益主体的意志，能够全面体现社会公众的诉求，决策才能更具理性。②刘旋：《论软法的缺陷与完善》，《现代商贸工业》，2016年第34期。民主监督作用不是通过票决和投票来实现，不是强制或操纵，而是通过对话、协商、沟通等方式改变相互偏好、判断和观点，基于合作达成共识。我国协商民主的经验表明，软法是实现民主监督的规范保障，政协委员履行民主监督职能，是依靠制度章程、道德自律、主流舆论以及政治影响等来保障民主监督工作的开展。这种软约束、软权力的软法效果，可以避免国家权力资源的过度消耗与浪费，有时能够起到比硬性规定更大、更持久的效果。③韩春晖：《软法的未来：走向回应型法——以协商民主的理论和实践为背景》，《保定学院学报》，2008年第1期。同硬法比较而言，软法具有的公信力以及权威性并不显著。民主监督可以从软法内部实施，通过确定民主监督的基本原则，拓宽民主监督主体的界别范围，提高民主监督方式的制度化水平。我们可以借鉴目前使用的政府备案制度，构建相应的备案制度以期适用于其他创制主体所制定的软法规范，对于和宪法、法律相违背的软法，可以要求创制主体对其进行更正之后再备案，这样便能从根源上对软法实施有效的监督，同时也有助于法制的统一。在惩罚及问责机制方面展开内部监督，使监督对象的违规程度得到控制并减少，提高处罚率以产生威慑和教育力，可以由此改善民主监督环境，减少潜在的违法。同时，对于那些利用自己拥有的权力而做出重大违法者，后果严重的，涉案人员同样要承担相应的责任。④刘旋：《论软法的缺陷与完善》，《现代商贸工业》，2016年第34期。自律和他律（社会监督、舆论监督等）的有效结合，是保证软法顺利执行的基础，可以通过增强公众监督和执政党的监督来强化他律。通过公开信息，使社会大众清楚同自身利益有密切联系的各类信息，通过信息的公开促成他律环境的有效形成。可以通过党派章程和完善自律规则，依靠监督主体自觉、制度约束、社会舆论、利益驱动等机制，以提倡性、激励性和自律性等柔性方式发挥民主党派组织的政治监督职责作用，形成良好的民主监督环境和氛围。

总而言之，我国民主监督已逐步形成一套系统的法律体系，即以宪法为根本依据，以不同层次的软法为主要内容的现代法治系统。中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度在长期的历史发展中，积累了丰富的实践经验，形成了越来越完备的制度规范。软法由于其制定主体多样性、制定程序灵活性和参与对象深度性等特点，与民主监督具有天然的一致性和契合性。积极推进民主监督的软法规范，在国家法制体系建设大背景下，民主监督工作必然能够保证其运作的制度化、规范化和程序化建设。