论农业水权流转限制性规范的制度完善

王聪聪

摘要：基于农业水权的保障功能与流转风险等政策依据，现行法就农业水权的流转制定了诸如“流转主体限于内部成员之间”等大量限制性规范。私法视域下，农业水权具有用益物权性质，享有充分的法律上的处分权能。依权能分析视角检视，既有限制性规范的存在已体现出诸多不合理性。为此，可尝试采取强化农业水权的经济功能、扬弃现行法中的相关限制性规范以及加强政府对流转的管理与服务等综合举措，实现农业水权流转限制性规范的制度完善。

关键词：三权分置;农业水权;流转;处分权能;限制性规范

中图分类号：D922.3         文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2020）06-0189-04

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2020.06.039           开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

Research on the perfection of the system of restrictive norms for

the transfer of agricultural water rights

WANG Cong-cong

（College of Law，Hohai University，Nanjing 211100，China）

Abstract： Based on legislative considerations such as the protection function and transfer risk of agricultural water rights， the current law has formulated a number of restrictive regulations on the transfer of agricultural water rights， such as "the subject of transfer is limited to internal members". From the perspective of private law， agricultural water rights have the nature of usufructuary rights and enjoy full legal powers of punishment. According to the perspective of power analysis， the existence of existing restrictive norms has reflected a lot of irrationality. To this end， we can try to take comprehensive measures such as strengthening the economic function of agricultural water rights， abandoning relevant restrictive norms in the current law， and strengthening the government's management and services of circulation， so as to achieve the scientific allocation of restrictive norms of agricultural water rights circulation.

Key words： separation of three rights; agricultural water rights; circulation; disposal power; restrictive norms

自水權提出以来，尽管不同学者基于不同的研究视角，对这一概念的法律表述各具特色，但大都承认：水权是指在坚持水资源国家所有的基本前提下，由非所有人所享有的使用、收益权，具有用益物权性质[1]。就农业用水而言，农业生产者对其享有使用、收益和处分的权利，即农业水权。农业水权的流转则是指基于流转合同等特定事由，该权利脱离原权利人而归他人享有。在立法上，现行法对农业水权的流转设定了诸多限制性规范，例如流转主体限于内部成员之间、流转方式须为有偿、流转前提是行政确认、流转期限须事前备案等。

从物理实体上看，水资源依附于土地，存在地表或地下，因而水权与土地权利的划分总是密不可分。虽然自20世纪以来，基于水资源的稀缺性和可支配性，世界各国都将水权从土地权利中分离出来，作为独立的权利内容进行调整，但不可否认，在当前《水法》体系下，中国水资源使用权利的发生、变更、消灭等仍与土地权利的变动紧密相关，农业水权尤为如此。随着《农村土地承包法》的修订、实施，农地“三权分置”改革也由先前的政策话语上升为专业的法律表达。不难发现，随着改革的深入推进，越来越多的本集体成员之外的新型农业经营主体都在广泛地参与农业水权流转交易。在此背景下，改革前既有的流转限制性规范是否仍然适用于改革后全新的农业水权流转实践就亟待检视。若其限制性规范与新的农业水权流转实践发生脱节，不必要地限制了农业水权的流转权能，则不但与新形势下农业水权的法律属性相违背，更难收改革之实效。因而，本研究拟结合“三权分置”改革的初衷与实践，对既有农业水权流转的限制性规范进行反思与评析，并就其制度完善一陈管见。

1  农业水权流转限制的依据

《水权交易管理暂行办法》等规范性文件之所以对农业水权的流转做如上限制，主要还是基于农业水权的保障功能和流转风险等政策考量。

1.1  农业水权的保障功能

河清海晏，水润万物。加快水权制度改革、完善水利设施建设，既关乎农业生产与生态环保，又与国家的经济社会安全密不可分。几千年来，作为一项重要的农业生产资料，水一直在保障中国农业生产方面发挥着举足轻重的作用。可以说，完善的农业水权制度是保障农业生产秩序乃至国民经济秩序的必然要求。在广大农村地区，农业收成是农民最基本的收入来源，而农业水权制度的完善与否直接影响农业收成的好坏。作为一种生产资料，其对位于乡村的农民实现安身立命、维护整个农村社会的稳定具有重要意义。即便对于一部分进城务工的农民而言，当他们在城市中无法谋生时，仍然可以返乡从事农业生产，此时引用农业用水灌溉的农地对于他们而言则起到了失业保险的作用。

1.2  农业水权的流转风险

农业水权流转面临着不可避免的风险。现行立法模式下，立法者对农业水权的流转权能做出诸多限制，以防范本行政区域或灌溉区域内成员以外的经营主体获得农业水权，破坏农业用水关系的稳定。但随着农地“三权分置”改革的不断推进，农业用水的主体范围将逐步扩大到用水户内部成员之外的新型农业经营主体。由于经营权主体准入制度不健全、风险防范措施不到位、法律规定不完善等原因，农业水权的流转极易出现“受让人权利过度集中”“垄断水价”“农业用水非农化使用”等一系列风险，进而影响原农业用水主体的生存状态。因此，十分有必要对农业水权的流转权能予以限制。

2  农业水权处分权能的阐释

在法理层面上，权利性质决定着权利的效力和保护方式，影响权能内容。因而，在系统分析农业水权的处分权能之前，准确定位其法律性质至关重要。

2.1  农业水权在性质上应属用益物权

农业水权是水权在农业用水领域的一项具体化权利，对其法律性质的精准把握离不开对水权的科学认识。从私法视域考察有关水权的性质，当前学界主要存在两种典型观点，①用益物权（即水权仅指水资源使用权，且该权利符合物权中的用益物权性质）[2];②复合权利（即水权既包括水资源所有权，也包括水资源使用权）[3]。根据一般的物权法理，所有权与用益物权乃两项相互独立的物权，且用益物权行使时所有权受到相应的限制。上述第二种观点赋予同一权利两种相互独立的性质，既与20世纪以来各国关于水资源所有权与使用权“二分模式”的立法潮流不符，又突破了物权内在的位阶秩序，容易造成实践中水资源权利行使的矛盾和混乱，明显不当。反观第一种观点，因其准确把握了水资源使用的实质，因而更具妥当性。首先，囿于水资源的“公有物”属性，为维护公共用水安全，各国一般都将水资源视为公共财产，由国家统一行使所有权。同样，中国水资源的所有权也早已由《宪法》《水法》等法律明文赋予国家，以非所有人使用为目的的水权自应与水资源所有权相分离。其次，水权系水资源所有权的派生权利，其权利生成及构造与土地承包经营权等传统用益物权在本质上无异，如水权的产生得益于所有权人的授予，一经设立便具有占有、使用、收益等法定权能，且在行使时不受任何人干涉。综上，将水权定位为用益物权性质更具妥当性，作为水权下位概念的农业水权自无须多言。

2.2  农业水权在内容上包含处分权能

在民法中，所谓“处分”概指通过对物进行物理事实或抽象法律上的处置从而影响该物命运的权能，包括“事实上的处分”与“法律上的处分”两类[4]。前者的处分对象是物本身，如毁损灭失标的物;而后者的处分对象是该物上存在的权利，如设立质权等权利负担。作为一项对物的支配权，用益物权同样具有处分权能。只不过受限于其定限物权性质，用益物权的处分权能通常仅指对权利进行变动或设定负担，而不包括对物本身进行事实上的处分[5]。

农业水权的用益物权性质决定了其必然具有处分权能。但在中国当前的政策、法律背景下，其仅具有法律上的处分权能，而不具有事实上的处分权能。实践中，为获得可观的收益，农业水权人往往通过修渠、引流等行为对农业用水进行改良或保存，以致农业用水出现一定程度的变形、改造。但究其本质，这些行为仅是权利人实现使用、收益权能的前提条件，是水利灌溉的一种形式，属于农业用水的改良行为，远未达到事实上的处分要求。欲对农业用水实行事实上的处分，则必须对其进行一种实质上的改变，即需要对农业用水的性质或用途造成改变。而更改农业用水的性质和用途，在现实的立法、司法、实践中均存在诸多限制和障碍，不易实现。因此，農业水权的处分权能仅指法律上的处分，亦即权利人依法享有的以流转等方式变动其农业水权的权利。

“三权分置”改革前，土地经营权尚未从承包经营权中分离而出、独立运转，基于前述农业水权的社会保障职能和流转风险，现行法在流转主体、对象和方式等方面对农业水权的流转设有较多限制，致其处分权能的发挥并不充分。“三权分置”改革后，农地的经济功能被提升到举足轻重的地位。在“稳定承包权”的政策导向下，农地旧有的救济功能转而由土地承包权负担，农民基本的生存保障丝毫不受影响。对农业水权而言，此时若继续不假思索地沿用原有过于严苛的流转限制性规范，则不但不利于充分调动新型农业用水主体的积极性，更可能有悖于最大限度地发挥农地经济效益的改革目的。因此，有必要适当删改旧有农业水权流转时所附加的无意义的限制，充分释放农业水权的处分权能。

3  权能分析视角下流转限制性规范的检视

“三权分置”背景下，与农村土地密切相关的农业水权理应作为一种典型的用益物权来进行制度配置，因而其流转权能必须予以充分释放才能符合用益物权本质。以农业水权的处分权能为视角检视，不难看出，现行立法规定的部分限制性规范已明显不符合“三权分置”改革后的农业水权流转实践。

3.1  流转主体范围过窄，抑制农业生产效率

依现行法，农业水权的流转主体仅限于内部用水户或者用水组织之间，而所谓的“内部用水户或者用水组织”，主要是指位于灌溉区的农民或农村集体经济组织。随着“三权分置”改革的不断推进，基于农业规模化、现代化的发展需要，除原有内部用水主体外，以工商企业为代表的一大批社会资本越来越广泛地投身农业经营领域，自此，原有农业用水的主体范围也迅速扩大。在这种情况下，若仍坚持“流转主体限于内部成员之间”，而将社会资本等新型农业经营主体排除在外，则明显不公。因为“三权分置”改革的直接目的即是扩大农地的流转范围，增进农地利用效益，而效益的增进却广泛地依赖于新型农业经营主体实施规模化、集约化的经营方式。2016年《水权交易管理暂行办法》要求“培育水权交易市场”，既谓“市场”，要实现真正地流转，必然要求减少主体不必要的身份限制，否则即与市场的本质相悖。若对农业水权流转主体的身份要求过于严苛，则无法使那些有经营意愿的集体经济组织之外的经营主体平等地参与到流转市场中，无法使农业用水真正作为一种生产要素按市场价格流转。因而，作为社会协调的一种手段，法律必须公平合理地对待旧有的内部用水户和新进的农业用水主体，使有限的水资源自由流转到高效率的使用者手中，实现农业水权流转的真正意义。

3.2  流转方式单一僵化，忽视乡土社会实际

农业水权流转的方式不应仅限于有偿，而应由当事人依照意愿自治自主决定，可以无偿。中国传统社会是一种乡土社会，形成稳固的“差序格局”[6]。自改革开放以来，随着农村经济体制改革的实行和城乡现代化进程的开始，“差序格局”和“熟人社会”的影响虽然逐步减弱，但仍然有着顽强的生命力，这在农村体现的尤为明显。整个社会关系和处事规则以血亲关系为纽带，自内向外，由亲到疏，同时，根植已久的乡土风俗和伦理道德也深深影响着农地流转[7]。与之相关的农业水权流转同样如此，在同一农村集体经济组织中，进行农业水权流转的双方通常要么具有较强的血缘关系，要么具有较近的地缘关联。基于“熟人社会”的相互信任，流转过程中一般不会签订专门的流转协议，也无须另行约定流转价格等，本质上体现了一种内部共同体的互惠机制，而非单纯追求流转利润的最大化[8]，这也是农业水权流转始终未能实现完全市场化的重要原因之一。此外，即便伴随“三权分置”改革陆续有本集体之外的经营主体进入农业领域，基于农业水权的用益物权性质，也同样应赋予权利人在自由意志下选择有偿或无偿流转的自由。

3.3  流转程序冗杂繁琐，阻碍政策贯彻落实

总体而言，当前政府在农业水权的流转过程中干预过多，行政审批程序繁琐，不利于流转效率的提高。例如，依现行法，农业水权的流转前提包括行政确认和事前备案，也即只有在水行政管理部门通过水权证等形式，将用水权益明确到灌溉用水户或者用水组织之后，方能开始流转交易。同时，《取水许可管理办法》规定，在取水许可证的有效期限内，如果取水量或者取水用途发生变化的，原取水人必须重新提出取水申请，这一规定的初衷或许是好的，但在实际操作中无疑加重了用水主体的负担，产生一系列负面影响。因为根据《土地管理法》等规定，中国并不禁止将水田变为旱地、普通农业变为设施农业。“三权分置”背景下，新型农业经营者基于投资计划和实际经营需要，诸如此类土地用途上的变化也只会变得更加常见。与之相应的农业水权一并流转后，农业用水的质和量必然会发生变化，也就意味着，在原许可有效期内，取水许可人必须重新按“申请—受理—审查—决定”的行政许可程序，再次提出取水申请。这不但对用水主体而言是一项额外的時间和财力付出，对整个农业水权流转市场也是一种无形的负担，显然与“放活土地经营权”、增进农业生产效益的“三权分置”政策目标相悖。

4  农业水权流转限制性规范的完善

毋庸讳言，现行法中相关限制性规范的设置有失偏颇。为充分发挥农业水权的处分权能、减少不必要限制性规范的不当干预，必须对农业水权流转限制性规范进行科学配置，以期达到“三权分置”政策要求，实现农业水权流转制度的改良与革新。首先，应顺应“三权分置”改革，强化农业水权的经济功能。其次，要对现行法中的相关限制性规范进行扬弃。最后，通过积极转变政府职能、加强流转管理与服务等，为农业水权的规范性流转提供制度保障。如此，方可实现限制性规范的科学配置。

4.1  强化农业水权的经济功能

与城市土地不同，农村土地制度涉及国家、社会、集体、集体成员、非集体成员等多方主体的利益平衡[9]。自新中国成立以来，纵使中国的农地制度经历过漫长的历史演进，承载于农地之上的多方利益冲突却从未消失。当前的“三权分置”改革，正是对多方主体的利益冲突实行新的抉择与协调。所谓“三权分置”，本质上即是吸引工商企业等社会第三方主体参与到农业生产与农地流转中，实现农地权利的市场化运行[10]。而附着于农地之上的农业水权，因其直接关涉社会主体的农业生产投入与价值收益，因而市场化流转需求更为迫切。通常来说，一项制度的功能及其发挥很大程度上取决于制度最初设定的目的。农业水权在性质上应定位为用益物权。秉承物权的一般逻辑，将农业水权视为一种典型的用益物权来做制度安排乃应有之义。而该目的的实现，有赖于在稳定保障功能之后的农业水权，减少不必要限制性规范的干预，充分发挥物的效用，负载保证农业水权经济效益最大限度发挥的功能。

4.2  扬弃现行法中的相关限制性规范

如前所述，现行法针对农业水权流转设置的大量限制性规范已体现出诸多不合理性，必须对其进行扬弃。如此，方能充分发挥农业水权应有的处分权能，适应现代农业规模经营的需要，符合乡土社会和“差序格局”秩序下的农村现状。例如，“流转主体限于内部成员之间”“流转方式须为有偿”等限制性规范的设置，严重欠缺学理依据，应予删除。至于“流转前提是行政确权”“流转期限须事前备案”等程序性规范，虽有其存在的必要，但必须严格限制，以提高农业水权的流转效率，适应农地“三权分置”模式下农业水权流转制度的新形势。

4.3  加强政府对流转的管理与服务

农业水权的有序流转离不开政府的宏观调控和有效监督。但在当前政府由重管理职能向重服务职能的转变过程中，更应在市场对资源配置起决定作用的基础上，发挥有限监管的作用，做好流转服务。

一是简化流转交易程序。首先，简化流转程序具有法律依据，《关于水权转让的若干意见》第18条、《水权交易管理暂行办法》第22条等规定，已为简化农业水权的流转程序提供充分的法律依据。其次，简化流转程序也是“三权分置”背景下提高农地效益的基本要求。最后，简化流转程序也有利于政府“简政放权”，优化服务，同时增进农民收入。

二是完善流转登记制度。物权法中，有关用益物权的登记模式不外乎两种，“登记要件主义”与“登记对抗主义”。就农业水权这一用益物权而言，从深化“三权分置”改革方向的角度出发，本研究认为采用“登记要件主义”模式将更为可取。“三权分置”背景下，随着工商企业等社会资本不断参与到农业生产经营，水权交易市场愈加开放、发达。而在这样一种开放性的市场里，农业水权的流转现象大幅度增加完全可以预期。此时，权利人对农业水权间接占有的情况势必增多，其外观状态无法直接折射出权利关系，需以登记作为判断权利的惟一标准。因而对继受农业水权实行“登记要件主义”模式，将登记作为公示权利变动和确认权利归属的基本方式，无疑更加有利于维护交易安全和交易秩序，减少农业水权流转纠纷。

5  小结

改革开放40余年来，农业水权制度的创设为缓解中国农业水资源分布不均窘境、促进农业发展起到了巨大作用。但是，随着农地“三权分置”改革的不断推进，现行法对农业水权流转所设定的限制性规范已无法适应现代农业规模化经营的需要，亦与实践中农业水权的流转现状不甚相符。为此，基于宏观层面“三权分置”的立法精神指引，本研究主张通过强化农业水权的经济功能、扬弃现行法中的相关限制性规范以及加强政府对流转的管理与服务等综合举措，拟为农业水权流转限制性规范的制度完善提供一条新思路，最终实现农业水资源的优化配置，推动中国农业生产效率的提高及乡村振兴战略的深入实施。

参考文献：

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