浅议我国刑事案例指导制度的适用

【内容摘要】指导性案例是由最高司法机关发布的、旨在为地方各级法院的案件审理工作提供指导以解决法律适用难题、实现公正审判的权威性判决。指导性案例是案例指导制度中最为核心的部分，刑事案例由于主要涉及生命刑、自由刑等最具痛苦性的刑罚措施而区别于其他性质的指导性案例，我们在面对这种以剥夺、限制人身权为主要内容的案例时需要格外的严谨和细致，就刑事指导性案例本身的创制而言也应当受到更为严格的要求。因此，本文以现有的刑事指导性案例为研究对象来研究和分析我国的案例指导制度，并借助于对制度中潜在的不足和问题的研析来探索今后对此制度完善的路径。

【关 键 词】案例指导制度;刑事指导性案例;制度设计;运用技术

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）14-0011-04

作 者 简 介：吴涛（1988-），男，汉族，山东临沂人，上海市浦东新区人民法院，法官助理。

案例指导制度从2005年被提出到2010年被确立再到2011年首批指导性案例公布的这一系列举措，是我国法律发展史上的一次革新。作为成文法国家，我国的宪法规范及宪政体系限制了我国不可能将已决案件全面发展成为类似英美法系国家那样的处于核心地位的判例法体系。但这并不妨碍法官在案件办理中参考同类生效案件。而且，上世纪八十年代开始，最高人民法院就陆续以公报或者其他形式发布一些疑难案例或具有某方面代表性的案例，供地方法院或者法律院校等学习和体会。不过，案例指导制度在我国尚属起步，案例发布数量少、发布间隔时间久，案例指导制度虽然形成但缺乏完备的适用规范，加之该制度在我国法律体系处于怎样的价值定位仍有不明。所以，其作用尚未得到完全发挥。

一、我国刑事案例指导制度现状

（一）与司法解释制度的关系

目前，如何认定指导性案例与司法解释的关系尚未形成定论，而不同的关系定论不仅影响着案例指导制度本身的制度定位，同时也决定着其与司法解释制度在今后的“法治”社会中分别扮演怎样的角色。比如，有一些学者把案例指导制度视为“辅佐”司法解释以发挥更大功能的工具，并以此为出发点主张将其逐步发展为司法解释之表现形式的一种。但是，这样就有可能导致案例指导制度在创建依据方面出现合理性与合法性的争议，在表现形式上则产生制度规定以外的扩张：

首先，就合理性而言，司法解释的权力来源清晰、法律效力明确，即最高司法机关在全国人民代表大会常务委员会的授权下所为，其目的是协助“生硬”的条文解决司法实务难题。但是，司法解释制度中并未有关于案例指导制度的规定，而案例指导制度的规定中也未曾出现与司法解释相连接的表述。

其次，从合法性来看，宪法限制了我国判例制度存在的合法空间，指导性案例的功能发挥必须规避违宪这一潜在恶果。倘若指导性案例以司法解释来定位的话就必然导致我国宪政体制受到损害，影响案例指导制度的公信力和有效性。再者，今后随之出现的众多的案例以司法解释的身份而存在会导致成文法在现实中的执行标准极难把握乃至出现严重的偏差。

最后，结合表现载体而论，司法解释的具体形式已有明确，然指导性案例的概念出现后却并未在司法解释格式中及时补充与增加。

总体看来，在具体司法实践中，如果要更好更全面的掌握和参照指导性案例，就必须要明确这两种制度之间的关系，但是最高司法机关对于这两种制度的关系既没有明确的体现，也没有表现出态度上的某种倾向。

（二）与刑法典在实际运用中的优先性与平衡性

基于“司法便宜主义”的影响，身处基层的法官面对大量待决案件，为解决存案压力、提升办案效率，他们难以抵抗指导性案例提供的快捷通道。多数情况下，地方法院法官審理案件时会陷入优先与案例比对、再找寻法律依据的错误思路。因为这样做既可以最大程度上避免因找寻法律根据不准确导致二审改判或发回重审，又可以“相对减轻”寻找相关法律依据的工作量。此外，即使法官在找到了可适用于当前承办案件的法律法规，但若发现该法律条文与指导性案例相冲突并要想借此排除指导性案例的适用亦需要承担极大的压力。这最终可能会引起“先案例后法律”的逻辑怪圈。

（三）指导性案例本身局限

1.现有的判决书体例在内容形式上与指导性案例的载体设置需要存在差距

刑事案件与民事案件的证明力标准有着巨大的不同，这是由于刑事案件涉及到公民的人身自由和生命等重大人身权利，而民事案件涉及的多是财产问题，其面对的法益性质相对较轻。因此，刑事案件的判决书里必然包含涉及案情的证据、控辩双方的观点、推理过程等来充分说明裁判理由。但当该案件被选为指导性案例时，其判决书中的这些内容会基于篇幅的考虑而有所取舍，那么在现有的判决书格式体系下，解决对其取舍之后如何将具有指导价值的内容在不失其逻辑缜密和客观全面的条件下展现出来仍然是个非常大的挑战。毕竟“挑选案例来客观、全面地反映控辩双方的观点，确保从证据事实中推演出判决结论，对指导性案例的制作遴选都是难题。”

2.选择现有案件作为指导性案例具有时效性、可操作性方面的限制

指导性案例作为案例指导制度的核心内容，首应具备长期有效之特质。以此为前提对地方法院审理的刑事案件进行遴选为指导性案例时，无疑给地方法院的法官带来了巨大的难题。因为基层法官审判刑事案件的时候缺少以成为指导性案例的可能性为思考出发点，他们在撰写判决书时多以解决本案具体犯罪事实为目标，在内容性、逻辑性或者是格式层面上就缺少从时效性角度的考虑和斟酌。

另外，指导性案例实现价值指引的前提，除了具有明确的指导意义以外，最主要的是其本身的内容及形式符合逻辑和框架要求。可是，虽有经年发展，我国法官专业化仍任重而道远，职业素养与能力差异明显，这就导致最高人民法院在将该刑事案件加工成指导性案例的过程中充满阻碍。

二、我国刑事案例指导制度的完善思路

（一）明确刑事案例指导制度与司法解释体系的关系

刑事指导性案例欲发挥更好的作用就必须明晰其在刑法框架中处所的地位，其中最主要的就是理清案例指导制度与司法解释制度的关系。笔者的观点是，案例指导制度与司法解释制度可发展为并行的制度，它们共同隶属于法律解释体系内、彼此之间不存在包含与被包含的关系。笔者将案例指导制度如此定位主要出于以下几点考虑：

首先是基于指导性案例创制主体的考虑。我国法律明确规定了司法解释的创制主体仅限于最高人民检察院与最高人民法院，而且出于司法解释效力和创制机关的级别考虑也不可能再扩大创制主体的范围。至于案例指导制度近年虽有长足发展，但其价值远景仍远较当前更为广阔，程序性内容和实体性内容尚需完善。现有的指导性案例需要尽快形成规模效应，所以指导性案例的创制主体现在虽是最高司法机关，但不能排除今后仍有扩大的可能。

其次是基于两者拘束力性质的考量。司法解释的效力性质属于法律性而非事实性，案件审理如出现违反司法解释的情况必然会导致重审乃至再审。而就指导性案例而言，目前为止还没有任何法律明确规定了其是否具有效力以及效力的性质何如，学理上通行的观点是排除指导性案例拘束力的法律性质，将其作为事实拘束力的载体来对待，认为指导性案例的设定价值是为法官在法律适用方面存疑时，能从相近似的指导性案例中寻求到“帮助”，从而既可顺利的完成审判工作又可尽可能的达到“同案同判”的实质公正。也即“当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。”但是，这种帮助行为本身并不是基于明确的法律授权而作出的。

最后，笔者之所以有上面的定位构想，不仅仅是因为两个制度之间的差异性，同时也是出于对两者间的共性的考虑。指导性案例与司法解释天然具有相互补充相互依存的联系。司法解释以抽象性的言辞为表现形式，势必不能摆脱相对固定与僵化的局限，而指导性案例的出现则以具体案件为载体将抽象性的法条进行更为清晰和具体的解读，以兼具灵活性与事实性的形式来解析固定的成文法，从而最大限度的弱化现有成文法之不足。并且，这样的定位完全可以避免指导性案例违反宪法、法官造法等潜在问题。

（二）扩大案例创制主体范围

目前，指导性案例的发布主体仅限于最高司法机关，这当然是从严格、谨慎的角度出发来确保指导性案例能够合法、合理的创设与推行，以便更好的发挥其所承载的价值与功能。但是，发布主体的数量限制导致指导性案例数量较少、制度目标尚无法从广阔的层面得以实现。

对于这一现状，笔者认为，参照最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的相关规定，即高级人民法院可以以参考性案例的形式发布具有典型意义或者指导价值的案例，但不得被直接引用于判决书中亦不得以“指导性案例”为名称。这一条规定虽然表明了最高司法机关预期发挥第二层级司法机关（即地方高级人民法院）功能的倾向，但仍然具有一定的保守。为更好的适应地方法治需要，省一级的法院应当被授予制订针对本地区的指导性案例的权限，以尽快达到规模效应。与此同时，在吸收省级司法机关作为创制主体的基础上再细化不同层级发布的指导性案例的定位，即最高司法机关发布的案例在全国范围内适用，省级司法机关发布的指导性案例在本辖区内具有同全国性指导性案例相同属性而效力相对略低的地位，但对于其他省区则仅具有参考价值。在此基础上，如果某省区发布的案例具有全国范围内适用的必要，则又可以由最高司法机关将其提升到第一层级即全国范围内适用。

（三）事先创制与事后创制相结合

现有的指导性案例全部是由最高司法机关在已决案件中层层筛选出来的，并非是直接从审判时就以作为指导性案例的态度来进行。虽然将已决案件通过“制作”过程可以转变成指导性案例，但不乏一些案件原本具有指导价值且应当上升为指导性案例，却因为在原始审判过程中，司法程序或者是审判文书等相对粗糙造成上升难度过大而被迫放弃。

对此，笔者认为可以在案件审理初期通过研究分析，如果认为其已符合最高司法机关规定的成为指导性案例的条件或者具有上升为全国性案例的必要，就从案件承办初期至撰写判决书等全方位的以作为指导性案例的态度对待。这样不仅可以减少后期“加工创制”的复杂环节，也可以逐步培养基层法院法官的职业素养等。

（四）规避案例创制的误区

在甄选和创制指导性案例的过程中，我们应当在不断完善制度的同时也及时注意防止一些不恰当的行为，以避免阻碍制度的发展。总体说来，以下几种行为需要我们特别注意：（1）指导性案例的创制并不等于法律规则的创制，其主要作用是为解决问题寻找答案而非去制造答案，否则便会有法官造法之嫌;（2）指导性案例对广大公民天然的带有指引和预测作用，但除了诉讼法明确规定的条件外，并不能因为法官没有依指导性案例来判决案件就申请重审;（3）有学者主张某些案件在具有指导价值的前提下限于法院级别管辖的设定而无法由最高人民法院直接审理，那么该案可借助提审方式来提高其审判级别以发挥其价值。对此种观点，笔者认为应该极为慎重的对待，除极其特殊的案件外绝不能因为案件的某种特殊性而随意打乱审判的级别管辖，因为这本身就是对程序公正的破坏。

（五）细化案例内容结构

案例指导制度指出指导性案例的“裁判要点”部分具有“参照”效力。结合本文前面的分析，虽然现有的指导性案例中裁判要点与裁判理由部分都在某种程度上体现出了指导性的意味，但是就制度长远发展的考虑而言，笔者赞同案例的指导性与拘束力的核心载体只能是裁判要点。这是因为裁判要点是源自案例又独立于案例，其产生的本质就是最高人民法院要将给法官们参照的某种指引予以展示，否则也不必大费周章地创作这部分内容。至于裁判理由部分，是用来支撑案例成立的基石，其存在的使命就是体现案例的合法性与合理性，以使广大阅读者信服案例本身。纵然在某些方面裁判理由部分体现出的参考性（如法律文书行文用语）好像大于裁判要点部分，但其内容结构的设计前提就已经限定住了此部分的功能范围。所以，就以发展的眼光来看，裁判要点才是案例拘束力的唯一載体。

（六）完善裁判要點的写作主体

裁判要点应当由创制主体来完成，即属于全国性指导案例的由最高人民法院来写作;属于地区性指导案例的则由该地区高级人民法院来写作。这是因为裁判要点是整个案例的核心内容，也是承载指引功能的所在。虽然地方各级法院法官越来越多的是由法学专业学校毕业，他们作为案件承办人，无论是对于案件事实的熟悉度还是对该案的法律运用都有自己的心得。但是，裁判要点并非简单的说明案件审判结果，它必须以高于审判的视角来总结和升华出针对相关法律适用问题的规则与标准。就这一点来说，上述两个主体无论是在司法实践的经验上还是专业知识的积累上都要超出基层法院法官。此外，级别越高的法院精英法官的数量就越多，而有关裁判要点的写作是集体创作，所以由精英法官数量众多的高级别法院来写作最合适不过。当然，在写作过程中，案件的承办法官有权利和义务提出自己的意见与想法以积极配合、协助指导性案例的创制。

（七）具体化“参照适用”的规则

高效合理的案例运用技术是案例指导制度的应有之义。结合当前司法实践，笔者认为应进一步细化指导性案例的“参照”规则，其运用应当主要从如下几个角度出发：

1.以法益为价值考量。只有侵犯相同或相近法益的犯罪行为才具有相同或相近的属性，以此为前提来考量两者间的关系才是获得正确指引的前提。“首先，根据价值判断，在结果不同的案例之间法官选择与自己价值判断相一致的案例作为参照。其次，根据价值判断，认为填补法律空白的先前案例具有指导性并进而确定其相似性。”如果待决案件在表面上与指导性案例比较相似，但在本质问题上有明显差异时则必须排除对案例的参照。

2.以具体案件事实为基础。这一规则不仅是基于我国刑法典明确规定了“以事实为依据”，而且前文提到的“价值考量”标准也正是借助具体事实而实现的。在案件事实的判断环节，并非整个案件的经过都要比对，而是将承载着侵犯法益的必要事实进行比对，所以必须要把诸如待决案件的犯罪构成、法益内容、预期判处的罪名等总结出来，以之与指导性案例的案情本质、裁判要点等进行相互比较，从而帮助对被告人的定罪量刑更为完整、准确。再者，也可以避免“司法便宜主义”思想导致的“先案例后法律”的错误审判逻辑。

3.参照范围应全面。在审理案件过程中，法官对相近指导性案例的参照不但包括事实、价值层面，也要对审判程序中证据链的衔接运用保持足够的关注。法的正义包括程序正义与实质正义。程序正义是实质正义的前提，虽然程序正义并不能完全保证实质正义的产生，但程序正义至少可以保证最大限度上减少法外干预。所以，程序失去正义时，实质正义也就无生成之环境。由此，在实际审判中，法官对于案例程序性内容也要引起重视。至于关注证据链的意义则更是不言而喻的。严谨而充分的证据链，一方面可以让当事人了解案件判决的依据而服从审判结果，另一方面也提高了司法的权威及公信力，并对在此之后的审判工作提供证据模式而帮助其尽快案结事了。

“参照”一词的内涵包括“取”与“舍”两个方面。上述内容是针对“取”“舍”两方面的总体规划，但是针对“舍”方面还应额外考虑两种情况：一是待审案件出现了与指导性案例相同或相近的犯罪事实与法律问题，同时又出现了指导性案例未涉及的新内容时，司法人员应当首先以整体性的角度来面对待决案件：如果部分案件事实可以适用指导性案例则原则上应予参照;若因参照而割裂了案件的整体性则必须放弃参照。二是发现早期发布的指导性案例内含的法律适用已不符合当前法治理念时，必须选择放弃参照并及时向上级法院汇报。

三、结语

案例指导制度的建立标志着“案例指导思维”从理论探索到实际构建的飞跃，但这仅仅是制度发展的第一步，如何将确保指导性案例有效应用的配套程序给予更为全面的设计和完善才是案例指导制度真正功能发挥的关键。本文通过总结指导性案例在刑事法层面存在的问题，探析并提出完善案例指导制度的思路，以此助力我国案例指导制度的完善与优化。与此同时，笔者也希望最高人民法院能够进一步细化与构建同案例指导制度相适应的一系列程序与运用规则，并且对不同性质的指导性案例能够作出针对性的规则设定，从而使案例指导工作能在最大程度上发挥其功效。

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