论我国习惯法的价值

丁花琼

摘 要：习惯法作为我国法律渊源之一，是一种非常古老的社会规范，对于当代中国的法治体系的完善具有重要价值。但目前习惯法对国家法的影响十分有限。加之立法者收集和辨析习惯法的成本都较高，能够直接适用的习惯法更是稀少，从而导致其价值得不到应有的体现。基于此，本文在详细分析习惯法内外价值的基础上，从多个维度对提升其价值的路径作出了初步的探索。

关键词：习惯法;国家法;价值;路径探析

一、习惯法的概念

（一）习惯法的定义

习惯法的概念历来是学术界争论不休的话题，至今也还未形成一个统一的、普遍认可的概念。学者们众说芸芸，归纳起来主要有以下几种观点：

高其才教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范总和。”[10]通过分析高教授的观点我们可了解到其中两个核心点，一是习惯法的實施依靠的是某种社会权威和社会组织，而不是国家的强制力。二是习惯法与国家法是两个相对的概念。

梁治平教授从人类学和社会学的角度出发对习惯法进行了定义，认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成的并被用来分配乡民之间的权利与义务、调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一定的关系网络中被予以实施。”[11]梁教授的观点恰如其分的说明了习惯法的性质、特征和适用范围，是目前最被普遍接受和使用的定义，在本文中也主要采用的是该观点的内容。

（二）习惯法的特征

1.广泛性

习惯法的内容十分丰富，涉及到社会的各个方面，包括了宗教、婚姻继承、丧葬、生产及分配、社会交往、矛盾的调解处理、所有权以及债权等。与国家法相比较，显然习惯法的内容更具有广泛性和多样性，虽然习惯法和国家法在某些内容的规定上存在着交叉，但国家法在丧葬、社会交往、宗教以及生产分配方面目前只有一些政策性的规定，在立法上仍处于一片空白的状态。

2.地域性

俗话说：“百里而易俗，千里而殊俗”。不同的地方具有不同的风俗习惯，而习惯法是乡民在长期的生产和生活中逐渐形成的处理各种社会矛盾、纠纷的社会规范，是对当地乡民的生产、生活的真实写照和反映，具有较强的地域性。这也正是习惯法与国家法的不同之处。

3.内在约束性

习惯法作为先辈们民族文化的一种延续，积累和吸收了五千年制度形态的精髓从而被特定的社会群体所接收并运用，其早已内化在乡民们的潜意识与行为中 ，转化为一种民族心理，所以，有着高度的群体认同性。此外，相对于国家法而言，它更贴近当地乡民的日常生活，凝结了人民的心理和情感，因此习惯法在一定区域形成以后，会对当地的居民产生较强的内心约束力，有的时候会远远高过于对国家法的认同，甚至他们会认为：如果不遵照习惯法办事，那才是异类。

二、习惯法的法源地位

恩格斯从法律渊源的角度出发，认为法最初是以习惯法的形式表现出来的，是人们将日常生活中所形成的共同规则概括起来，最后以法律的形式呈现出来的。人们在实施生产行为、分配行为以及交易行为的过程中往往会有一些共同的规则，这些规则能让人们更方便快捷的进行操作并达到他们的共同目标，因而这些规则被固定下来后，不断充实和发展的习惯又逐步演变为习惯法。[12]梅因认为：“罗马人把罗马现存的习惯用语言描述出来形成了罗马法典。”[13]通过分析上述两位学者的观点可以发现：他们统一认为习惯法是法的渊源之一，是一种最古老的法律规范。对于习惯法的法源地位，许多国家已将其确定到民法典之中，虽然目前我国对此还无明文规定，但其法源地位仍然得到了学界的普遍认可。习惯法的作用和价值在我国宪法和民事法律规范中也得到了较明显的体现。如《宪法》明确规定：“每个民族的风俗习惯应当受到尊重。”[14]另外，习惯法的地位在民事法律中也是相当明确，特别是在《合同法》中。

三、习惯法的价值探析

在我国的法律体系中，习惯法和国家法并存，同为法律渊源。习惯法作为最初的法律规范和本土的法治资源，不仅具有秩序、公平、正义、自由以及效率等法的内在价值，还蕴含着属于它自己的外在价值。

（一）补充价值

梁治平教授曾说过：“只要社会条件完备，习惯法即可发挥作用。反之，传统习惯法自身的灵活性也有会促进它对不同的社会环境进行适应。”[15]就法律本身而言，它存在着一定的局限性。法律是人为创造出来的，在立法过程中，不可能将社会生活中所有的事情完全考虑到位，且有些事物也难以用精简明了的语言来涵盖，因此国家法调整的范围是十分局限的，能够运用的法律资源也相对有限，结果在某些具体运作上达不到预期的效果。而习惯法不同于国家法，习惯法本身建立在一定人群对其高度拥护和支持的基础上，拥有牢固的群众基础，且其内容十分丰富，涉及的社会关系十分的广泛，适用较灵活，操作过程较简便，因而，在某些问题的处理上，效率要高于国家法，得到的结果也使人们较为满意。就如：湘西苗族地区的防火问题一直都是当地人们十分关注的问题。湘西苗寨的建筑物以纯木质材料为主，且都集中连片，很容易发生火灾，当地乡民对防火方面的需求非常强烈，但国家法对这一情况却无计可施。综合上文的分析，发现习惯法完全可以在国家法无法或者难以调节的领域发挥着重要的补充和弥补作用。

（二）调整价值

现阶段司法发展面临的一个突出问题就是司法资源相对短缺，缺少丰富的司法资源去支撑顶层的制度设计，而社会公众的期望度又远远高出司法本身的职能设计，从而导致服务国家法的司法不能较好的满足社会需求。对此问题弥补的有效方法则需要打破司法服务国家法的传统观念，发展司法制度的技术，将与国家法精神内涵相统一的习惯法引入到法律体系中，适当提高其在司法适用中的地位，它不仅有利于优化司法技术逻辑，同时还有助于推动司法效果的改进以及效率的提升。在实际的社会生活中，习惯法确实也在民间调解中发挥着重要的调整作用。因此，将习惯法适当地引入司法制度改革中，充分发挥其对司法的调整价值，对提高司法民主性，民族的凝聚力都具有重要意义。

（三）教育价值

国家法是立法者用高度凝练的专业术语表达而成，专业性非常强，不是每个非专业人士都能够理解其内涵的，这对普通民众而言，国家法就像是一座空中楼阁，可望而不可即，想要他们从内心深处去接受并拥护它显然有些难度。而习惯法是人民在日常的生产、生活中自发形成的，主要通过一些通俗易懂的语言或行为将其传承下来，且经过几千年历史的沉淀，早已内化为乡民灵魂的一部分，因此，相对于国家法而言，习惯法更接地气，更容易被普通民众所了解和接受。所以，乡民可以通过日常的言语、行为或者一些日常的风俗活动形成一种习惯性的文化对习惯法的内容进行宣传和发扬，规范乡民的行为、处事，从而达到教育和守法的目的。

四、提升习惯法价值的路径探析

由于习惯法本身固有的缺陷以及在司法实践中辨认习惯法的难度和成本都较高导致法官适用习惯法的积极性不高，这些原因使得习惯法的价值在司法中得不到应有的体现。为提升习惯法的内外价值，本文试图从以下几个方面作出初步的路径探析。

（一）消除习惯法中的消极因素

习惯法，针对一定区域来说，在维护秩序和发展本地经济上具有积极作用，但同时也存在着较多负面因素，这集中体现在人权保障、男女平等以及自由限制等方面，其中最具代表性的是藏族地区的“赔血价”、“赔命价”，每当发生人身伤亡案件后，为了消除双方当事人的仇恨，在活佛等宗教权威人士的主持下，由加害人及其家属向受害者及其家属支付一定数额的金钱或财物作为赔偿。该行为惯例自吐蕃赞普时期以法律条文的形式确立下来后，就对藏族地区的纠纷解决方式产生着决定性的影响，千年未曾更改，甚至现在在藏区，仍遵循着这条惯例，将其作为处理人身伤亡案件的指导。虽然此惯例在维护藏区的社会秩序、缓和当事人之间的矛盾等方面起到了积极的作用，但不可忽略的是，其精神内涵是与当前我国司法理念相冲突的，严重阻碍了社会主义法治建设。因此，针对习惯法中的消极因素我们必须采取措施去化解和取缔，具体做法有如下几点：第一，可通过立法方式来废除其中的消极因素，使其内容更具合法性;第二，在习惯法地区加快发展市场经济的步伐，经济发展了，观念也会随之更新;第三，加强普法宣传的力度。

（二）构建习惯法判例指导制度

目前习惯法在我国的司法适用中并没有明确的适用规定，其主要还是以补充者的角色存在于法律体系中。因此，在具体的个案中适用习惯法往往需要法官具有扎实的理论功底和丰富的实务经验，能够清晰准确地梳理出习惯法和相应的法律规定在处理法律关系上的差异，然而，当前我国司法队伍中对习惯法有深入认知和研究的法官较少，就算是对习惯法有一定认知的法官来说，在具体的司法实践中援引习惯法也可能会出现“同类案件不同判”的情形，这往往会给援引法官扣上滥用自由裁量权的帽子。因此，为了不出现法律适用上的错误，减少外界对司法裁判的质疑，法官主要还是以法律条文作为裁判的依据。基于上述现象，可以通过援引最高人民法院指导性案例的方式构建合宜的习惯法案例指导制度，通过案例指导，为法官在办理类似案件中援引适宜的习惯法提供指引，避免出现盲目摸索或干脆不适用习惯法的现象，从而为习惯法的适用探索合适的出路。

（三）对习惯法进行法治归引

首先，在立法方面，可以通过立法的方式对习惯法进行归引，对于习惯法中与国家法的精神内涵相一致的部分可以考虑通过立法的程序将其纳入到国家法中，从而使习惯法更好地与国家法融合在一起。对于不一致的部分，也不要立即将其淘汰，应该适当的采取法治宣传手段，使当地的乡民不断地接收新的法治观念，乡民自身传统观念会慢慢转变，习惯法中落后的部分自然而然会被人民群众所淘汰。

其次，在司法方面，如果国家法对相关问题没有规定或者规定不明确，而习惯法对此有明确合理的规定且不违背国家法的基本精神，则法官可以直接将此习惯法适用于案件中作出判决。取其精华，去其糟粕。将习惯法与国家法有效的融合在一起，不仅能提高司法适用的效果，同时还为习惯法的适用提供了更广阔的道路，使其价值得到最大效能的发挥。

五、总结

习惯法历经几千年，在今天的社会中依然存在，并发挥着重要的调节作用，可见其强大的生命力和适应力。虽然习惯法在某些方面存在缺陷，但不可否认的是，习惯法具有很高的法学价值和社会学价值，应当得到司法和学界的重视，并对其进行适当的归引，配合我国制定法的发展，相信一定能够发挥很好的社会效果，促使社会更加和谐。

参考文献

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