建设多元化投资争端解决机制问题探究

王炼 卢山

随着我国改革开放的不断深入和“一带一路”战略的提出和推进，我国对外投资和吸引外资等资本流动活跃。伴随着活跃投资活动的是各类投资争端的增多。建设调解、仲裁、诉讼相协调的多元化投资争端解决机制具有重要意义。特别是随着《新加坡公约》的签署生效，调解在投资争端解决特别是国际投资争端中的作用应引起更多重视。现阶段，建议成都建立专业商事调解机构，并在投资争端调解和仲裁特别是涉外投资争端调解与仲裁中引入外籍、港澳台专业人士，提升城市国际竞争力，创造更好营商环境。

随着经济全球化的推进，投资也呈现出全球化的趋势。我国也由主要吸收投资的外商投资目的地国向主要投资来源国和主要目的地国并举的局面转变。特别是随着习近平总书记“一带一路”战略的提出和贯彻落实，我国企业大举出海，同时，我国巨大的市场和高素质的劳动力也对外商保持着持续的吸引力。成都作为国家中心城市，近年来也吸引了大量的外商投资项目。活跃的投资活动也带来了各类投资争端。各类投资争端的有效解决对于创建良好的国际化营商环境的建设具有重要意义。构建以调解、仲裁、诉讼为主的多元化投资争端解决机制很有必要。鉴于诉讼解决投资争端发展的比较成熟，本文主要论及通过调解和仲裁解决投资争端。

1 投资争端的多元化解决概述

投资争端按是否包含涉外因素可以分为国内投资争端和国际投资争端。按争端主体的不同又可以分为投资者间的投资争端、投资者与国家间的投资争端和国家间的投资争端。国家间的投资争端通常通过政治途径解决。而投资者间的投资争端、投资者与国家间争端解决的途径则比较多元。最常见的当属仲裁和诉讼。调解这一东方文化的瑰宝也越来越受到投资争端当事方和解决者的青睐。投资争端解决依据的法律可以是一国的合同法、外商投資法、仲裁法、民事诉讼法等国内法，也可以是双边投资协定或多边条约、国际组织起草和制定的国际公约、示范法和相关仲裁规则。其中《华盛顿公约》设立了专门解决缔约国和其他缔约国国民之间由于在东道国投资而产生的争议的专门机构——国际投资争端解决中心（ICSID）。目前还没有我国政府与外国投资者之间的投资争议在ICSID涉诉。除此之外，投资者可以通过签订仲裁协议或仲裁条款的方式把投资争端提交仲裁。常见的国际商事仲裁机构有ICC国际仲裁院、伦敦国际仲裁院（LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院。中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）受理中国和外国投资者进行项目融资、招标投标、工程建筑等方面的活动的争议。为适应一带一路中国企业走出去的需要，2017年9月19日发布了中国贸仲委发布了《国际投资争端仲裁规则》，受理一方当事人为投资者、另一方当事人为国家或行为归责于国家的其他实体等的国际投资争端，规则于2017年10月日实施，为当事一方为政府的国际投资争端解决提供了新选项。鉴于我国为投资者提供了良好的法治环境和投资环境，在我国国内一方为政府的投资争端并不常见，因此，本文的研究重点在国内外投资者之间的商事投资争端解决。相比以仲裁和诉讼的手段解决投资争端发展的已经比较成熟，采用也比较广泛，通过调解的方式解决投资争端应引起重视。

2 解决投资争端途径之一——调解

2.1 调解的分类

调解可以分为人民调解、行政调解，仲裁中的调解、诉讼中的调解、行业调解等。平等主体之间的投资争端调解通常属于商事调解。解决投资争端时通常用到的是仲裁中的调解和诉讼中的调解。除仲裁调解、诉讼调解外的商事调解、行政调解的作用应引起更多的重视。

2.2 调解作为投资争端解决途径的优势

1）用好调解这一争端解决手段可以起到分流纠纷的作用。随着市场经济的发展，各类民商事争端大量涌现，伴随着公民社会权利意识的觉醒，各国先后出现了诉讼爆炸，法院受理案件数量逐年增加，而法官数额则变化不大，法院解决投资争端负担沉重，在这样的背景下，调解等ADR非诉讼解决方式越来越受到各国重视。

2）调解这一争端解决手段可以节约投资争端解决成本、提高纠纷解决效率的作用。投资争端解决成本包括时间成本和金钱成本。无论是仲裁还是民事诉讼，都遵循一定的程序。特别是对于民事诉讼，需要经过起诉、受理、开庭、判决等一系列较为严格的程序，每个程序都消耗一定的时间，因而需要较高的时间成本，国际投资争端的诉讼更甚，ICSID审理的案件甚至需要长达数年。而调解具有较大的灵活性，通常会减少纠纷解决的时间成本。调解还可以减少和避免诉讼费用、仲裁费用等的支出，减少纠纷解决的金钱成本。

3）调解符合东方文化中和为贵的理念，更加有利于维系商业关系。调解相比诉讼、仲裁等纠纷解决途径减少了对抗性，可以更好的了解双方当事人的真实诉求。

4）调解可以真正体现争端双方的意思自治。相比仲裁和诉讼，经调解达成的和解协议需经当事双方的同意，更能体现争端双方的自由意志。

2.3 调解解决投资争端应遵循的原则

1）意思自治原则。意思自治作为民商事法律关系处理的基本原则，同样适用于平等主体之间的投资争端调解，这主要体现在当事人有权决定是否将投资纠纷提交调解，有权决定是否接受调解结果，有权选择调解主体。

2）公平公正原则。调解人应当保持中立的位置，不偏袒投资争端的任何一方，不损害任何一方当事人的利益。

3）合法合理原则。调解的过程和调解的结果应当不违背法律规定，在实体上应该合法合理。

4）保密原则。调解的过程不向社会公众公开，当事人在调解过程中达成的调解协议或者和解而做的陈述，不得在诉讼过程中作为对其不利的证据使用。

2.4 调解协议的效力

经调解，当事人就投资争端达成的调解协议的效力因调解主体的不同而有所区别，普通商事调解、仲裁调解和诉讼调解达成的调解协议具有不同的效力。国内调解协议和跨境性质的经调解达成的和解协议也因为《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（又称新加坡公约）的签署生效而会有所不同。

1）国内性质的个人调解、商会调解等商事调解及行政调解的效力。在我国谈及商事调解，除了仲裁调解和诉讼调解外，通常指的是商会等机构调解。根据《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》规定，调解可以由一名或者几名第三人（“调解员”）协助下进行，这说明公约适用于个人调解。我国对于律师等专业人士主持的个人商事调解、商会调解的效力没有做规定。目前来看，由调解组织及调解人主持下达成的调解协议仅具有合同效力，缺乏可直接申请法院执行的效力，一旦当事人违反了已经达成的调解协议，只有到法院起诉追究对方违约责任，这样调解就起不到应有的节约时间成本、金钱成本的作用。这是目前通过调解方式解决投资争端特别是国际投资争端没有发挥应有作用的原因。相比调解，争端当事方更倾向于采用仲裁和诉讼的方式解决。

2）国内性质的仲裁调解和诉讼调解达成调解协议、人民调解调解协议的效力。《仲裁法》对仲裁调解书的效力做了规定，依据调解协议制作的调解书与仲裁裁决书具有同等效力，具有强制执行力，如果义务人不履行仲裁调解书所确定的义务，权利人可以向有管辖权的人民法院申请执行。《民事诉讼法》对经法院调解制作的调解书的效力和做了规定，根据规定，经过法院调解，当事人之间达成调解协议的，由法院根据达成的调解协议制作调解书，调解书经送达当事人生效后诉讼程序结束，调解书与判决书具有同等法律效力。此外根据《人民调解法》的规定，经人民调解委员会调解达成协议后，双方可以共同向人民法院申请司法确认。人民法院经审查后确认有效的，当事人可以向人民法院申请强制执行另一方当事人拒绝履行或未全部履行的调解协议。

3）跨境性质的经调解达成的和解协议的效力。于2019年8月在新加坡签署生效的《新加坡公约》为调解协议的跨国执行扫除了障碍，赋予了跨境当事人之间调解协议以寻求公约签署国主管机关（在我国是人民法院）救济的权利，为涉外调解协议的执行提供了依据。《新加坡公约》适用于除经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议和可在该法院所在国作为判决执行的协议、已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议外的跨境商事和解协议。这弥补了现有跨国当事人调解协议效力上的不足，将鼓励更多的投资争端当事人选择调解作为争端解决途径。

2.5 完善以调解方式解决投资争端的建议

1）建议立法增强个人调解、商事调解、行政调解达成调解协议的效力。

《人民调解法》创设的调解协议司法确认制度增强了调解协议的效力，赋予了经依法确认有效的调解协议的可申请强制执行性。然而，调解协议的司法确认目前只适用在人民调解领域，在商事调解和行政调解等领域因为缺乏法律规定而不能适用。此外，《人民调解法》要求在人民调解的当事人对调解协议的履行已经发生争议时还“共同”申请司法确认，实践上缺乏可操作性，导致实务中申请调解协议司法确认的案例寥寥。目前，我国缺乏统一的《行政调解法》和《商事调解法》，对行政调解和商事调解达成的调解协议效力缺乏明确规定，这成为投资争端等商事纠纷当事人选择调解解决的最大障碍。建议国家立法明确对商事调解和行政调解协议的效力做出规定，可以参考《人民调解法》的当事人申请司法确认制度安排，为使调解协议司法确认制度更加有效的运行，建议规定应当事一方的申请向法院即可启动调解协议司法确认程序。

2）建议出台鼓励当事人采取调解解决投资争端的措施。

我国已经在诉讼调解中实施多年的诉讼费用减半征收即是鼓励当事人采取调解方式解决纠纷的措施。但减半是根据诉讼标的计算出的诉讼费用的减半，而没有考虑实际消耗的司法资源，这仍可能使投资争端双方当事人付出较高的调解成本。另外，我国香港地区对没有充分理由不进行诉讼调解的当事人承担不利诉讼费用的规定值得内地借鉴。

3）行政调解解决投资争端的作用有待进一步发挥。

2019年3月15日表决通过的、2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》在投资保护章规定了国家外商投资企业投诉工作机制，可见国家可以通过协调处理机制处理外商投资纠纷。国家行政机关对投资争端的协调处理机制包括行政调解机制。行政调解机制处理外商投资争端的调解主体是各级人民政府对外经济贸易部门以及外商投资企业主管部门。有政府参与的行政调解，具有權威性，因而也更加高效。但行政调解也存在着行政主体积极性不高等问题。特别是在涉及投资者和政府各部门的投资争端时行政调解的作用需要进一步发挥。

4）建议成都设立专门从事投资争端调解等商事纠纷调解的机构

随着涉一带一路投资纠纷案件的增多，建议在成都设立专门从事商事调解的机构，同时吸引外脑，在该机构中引进一带一路沿线国家和地区、欧美发达国家的专业人士作为调解员。

在我国主要的专门从事商事争端调解服务的机构目前是2000年启用的中国国际商会调解中心。根据《中国国际商会调解中心调解规则》，其既可以受理国际经贸案件，也可以受理国内经济贸易案件，其适用的领域包括了贸易、投资、金融等。为顺应调解发展潮流，服务上海国际贸易中心建设，上海早在2011年就设立了专门的针对投资等商事纠纷的上海经贸商事调解中心。上海经贸商事调解中心是一家独立第三方商事调解组织，坚持中立化、专业化、市场化。成立之初，年平均受理案件数量仅为5-6个，经过发展，案件数量逐年上升。2011年至2014年8月31日，调解中心正式受理调解申请86起，涉及金额人民币高达5亿6千多万元。上海经贸商事调解中心拥有一定比例的境外调解员。为服务“上海自贸区”建设，该中心还邀请了英国有效争议解决中心、新加坡调解中心、香港国际仲裁中心、香港调解会等一起组建联合调解庭并拥有数十名国际商事联合调解庭特邀调解员。自“一带一路”实施以来，国内部分地区成立了多个国际商事调解中心，如厦门国际商事调解中心（2015），“一带一路国际商事调解中心”（2016）。建设专门调解组织还有一种模式是在各地仲裁委员会下下设调解中心，例如北京市在北京仲裁委下设立了调解中心。比较这两种模式，单独设立调解中心更能够体现调解的独立价值，也符合调解越来越受争端解决当事方及争端解决机构重视的现实和发展趋势。成都成立经贸商事调解机构，既可以服务成都和四川本地，也可以辐射西部，为西部投资争端解决提供法律服务，促进成都现代服务业的发展，建设国家中心城市。成都作为全国重要的科教中心之一，具有成立经贸商事调解中心必备的人才条件，而不断发展的对外贸易与双向投资以及随之而来的各类投资争端为经贸商事调解机构的成立奠定了社会经济基础。

3 解决投资争端途径之二——仲裁

仲裁作为投资争端解决的传统手段，因其专业性、民间性、高效性而备受争端当事方的青睐。解决国际投资争端的国际商事仲裁也常常为平等主体间的国际投资争端当事人选择。成都市仲裁委员会作为成都地区唯一的商事仲裁机构，截止2015年已仲裁经济纠纷1万余件，有国际贸易与投资类仲裁员32名，为成都投资争端解决作出了巨大贡献。但也存在着仲裁员背景单一、仲裁员行为规范没有进行网上公开等问题。

3.1 建议成都市仲裁委员会聘任若干精通投资争端解决的外籍或港澳台仲裁员

截止目前，成都市仲裁委员会的仲裁员中没有外籍专业人士以及港澳台专业人士。聘任若干精通投资争端解决的外籍或港澳台仲裁员首先符合《仲裁法》规定，我国仲裁法没有限制在我国国内仲裁机构任职仲裁员的国籍;其次，国内其他城市的仲裁委员会有这样的实践。北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、广州仲裁委员会等机构中均聘请外籍专业人士以及港澳台专业人士作为本会的仲裁员;第三聘请外籍专业人士或港澳台专业人士为解决投资争端的仲裁员可以适应和满足成都国际化建设和扩大开放的需求，营造国家化营商环境，为当事人提供更全面的服务;第四，通过境内外的专业人士的交流实现文明交流互鉴。因而，成都仲裁委员会有必要吸收和增加在国际贸易与投资领域的外籍专业人士以及港澳台专业人士作为仲裁员。同时，为这些境外专业人士在成都的居留和工作创造良好的环境，在居留证件和签证办理上给予方便。

3.2 公开仲裁员行为准则

由于我国仲裁与诉讼的关系是“或裁或审”、“一裁终局”的现状，仲裁案件能够公正审理对双方当事人的权利影响巨大，因此有必要对仲裁员的行为进行规范，然而，到目前为止，在我國未形成一套全国性的仲裁员行为规范。建议成都仲裁委员会制定仲裁员应遵守的行为规范并进行公开，这样既有利于仲裁员对自身行为进行约束，也有利当事人和社会公众对仲裁员的行为进行评判。

4 结语

投资争端的解决需要用好调解、仲裁、诉讼等多种手段。投资争端的调解解决相比仲裁和诉讼具有比较优势，同时也存在目前调解协议效力不足的问题，需要通过国内立法对调解协议效力进行加强。《新加坡公约》为国际投资争端的调解解决提供了救济途径，也为国内性质的调解协议的效力提供了参考。同时，应采取措施鼓励投资争端当事人采取调解方式解决。除了商事调解，行政调解在投资争端解决中的作用需要进一步发挥。成都成立专门商事调解机构、在调解机构、仲裁机构中引入外籍专业人士及港澳台专业人士参与调解、仲裁有助于成都国际化营商环境建设。

（作者单位：成都市郫都区人民检察院）