专业人士过失侵权责任论

王灏

内容摘要：在司法实践中，如果具有专门知识和技能的人士在执业过程中过失导致他人人身或财产遭受损害，那么，该主体具有专业知识和技能这一特质将会直接影响该社会关系的构成、特征、及其责任原则。在辨明“专业人士”的概念、特征，以及专业人士发展轨迹的基础上，以普通法系侵权法为视角，通过实证研究的方法系统探究了过失侵权责任的一般原则在专业人士违法行为中的适用，同时通过对专业人士执业特点加以分析，探索我国专业人士过失侵权责任的合理界限。

关键词：专业人士 过失侵权 执业標准 免责条款

一、“专业人士”的定义及其特征

专业人士并不构成纯粹法律上的概念，它是对具有专门知识技能的个体的统一称谓。因此，无论是普通法系还是大陆法系均没有普遍适用的关于“专业人士”的定义。在普通法系国家，“专业人士”在法律中的应用最早出现于二十世纪上半叶有关税收的立法中。在英国Commissioner of Inland Revenue v Maxse一案中，大法官Scrutton指出：定义“专业”十分困难，“专业”应被视为以运用智力技能为主的行业，而在特定的情况下，该行业内智力技能与手工技能也是相互结合的形式存在的。〔1 〕随后大法官Scrutton在Currie v Commissioner of Inland Revenue一案中指出：专业行业必须有行业协会或者集体组织来制定和规范能够进入该行业的门槛以及相应的衡量标准。〔2 〕但是，在英国Carr v Inland Revenue一案中，大法官Scrutton关于“专业”的判例原则被认为过于宽泛，审理该案的英国上诉法院认为对于专业及专业人士的判断必须基于每个案件中的实际情况，并指出专业人士必须受该行业所特有的道德标准的规范与限制，且专业领域中的执业人员必须为委托人及其所在社会所认可。〔3 〕

普通法系判例法对“专业人士”的释义表明，要判断某职业是否可被视为需要专业知识的职业或者某种行为是否可以构成专业人士的执业行为，至少有四个标准需要考量：第一，工作的完成必须需要相关技能，而获得该相关技能通常都需要一段时间的专业技术学习和专业实践；第二，通常都有一个协会或者集体组织来确定和规范进入该行业的门槛以及相应的衡量标准；第三，组织成员应受其协会或组织制定的道德责任所规范和限制；第四，组织成员的工作性质必须为其社会所接受并且具有较高的社会地位。

相较之下，我国学者大都选择抽象概括的方法定义“专业人士”。张新宝教授以特征理论的方法将专业人士定义为：（1）受过某一方面的专门职业教育和训练（如高等学校的医学、法学教育），这种训练和教育一般为国家高等教育或者中等教育的一部分，或者得到国家的认可；（2）具有从事某项专业工作（执业活动）的执照（如律师的执业证书、注册会计师证书），这种执照一般由国家的专门管理部门颁发或者由有关行业协会颁发；（3）他们以其专业知识和执照向社会上的当事人或者顾客提供智力性的专业服务，并从中收取报酬或者其他类似的回报；（4）与其所服务的对象即顾客和当事人之间，存在特别的信赖关系。〔4 〕张民安教授认为判断是否构成专业人士应当从以下五点分别加以考虑：（1）专业人士的工作性质；（2）职业的准入；（3）严格的道德标准；（4）团体性组织；（5）极高的社会地位。〔5 〕

基于以上对于“专业人士”的定义可知：（1）专业人士首先必须接受了一定水平的教育和训练，该水平的教育与训练使他们具有了特殊的知识与技能可以从事某特殊的行业。专业人士本身并不出售商品，而是出售他们具有的专门知识和技能，或提供需要专门知识的意见、鉴定、或评价。（2）很多的专业领域都被授予了排他的权利去履行其特殊功能。基于专业人士的知识与技能，专业人士被允许对其从事的专业领域或者提供的专业服务实行垄断，即进入该行业必须获得一定资格，从而限制了无法达到或者不符合该资格的外行通过其他方式从事该行业。（3）专业领域内通常还应该存有一定程度上的自律。对于专业人士行为标准的要求将使专业人士们去组建专业领域的协会，该协会的功能就在于对同专业领域内的专业人士实行统一的管理，并且定制相应的道德规范和限制，从而使专业人士的行为标准化，实现该专业应有的社会功能并且与社会公益不相违背。而相应的惩罚措施亦由该协会来实施，基于专业的特殊性与专业知识的复杂性，外部的惩罚手段通常都被视为不正确的。

今天，社会认可的专业领域已经远远超过了早期社会认可的专业领域。其具体表现为：首先，对专业领域的划分不同。一些专业性不强，技术水平要求不高，社会信赖度不够的行业已不再被视为专业领域，如运输业、旅馆业等。其次，对专业人士损害范围的定性不同。早期专业人士的损害主要集中在故意造成的有形财产的损害。而今天专业人士可能承担责任的损害不仅仅包括侵权行为造成的有形损害，还包括可能出现的无形的损害，如精神损害与纯粹经济损失。再次，对专业领域从业人员的规范不同。早期的专业人士仅仅受到行业内部道德规范的制约，而今天的专业人士不仅受到行业内部的规范制约，还必须接受法律的调整。基于上述对专业人士的定义以及职业特征的分析，目前存在的专业人士应该包括医生、律师、注册建筑师以及注册会计师等。换句话说，具有专门知识和技能，并通过法定程序获取职业资格的人士，就成为符合上述特征的比较典型的专业人士。〔6 〕

二、专业人士法律责任的发展轨迹

（一）合同至上阶段

苏格兰经济学家、哲学家亚当·斯密斯在其所著的《国民财富的性质和原因研究》一书中第一次明确划分了熟练工人、普通工人以及自由职业之间的区别。〔7 〕此外，在这本经济学专著中，斯密斯提出了资本主义自由经济的理论，并第一次提出了契约自由是市场经济发展的基石这一理论。事实上，在资本主义国家，契约自由是被视为与个人自由同等重要的社会价值，它影响着政治、社会，以及经济生活中的每一个方面。因此，普通法首先认为在确定个体遵照合同提供服务的责任时应更多的关注服务赖以存在的合同，而非双方当事人特有的身份。〔8 〕endprint

普通法中最早明确合同责任的判例原则源于1842年英国Brown v Boorman一案。〔9 〕在此案中，某代理商在出售原告的油产品时因为疏忽大意而违反了其与原告签订的合同义务。审理此案的英国上议院发现基于原被告间签订的合同便可确定被告的违约责任，而无需再通过被告的身份来确定可能产生的法律责任。最终英国上议院采用了大法官Tindal的观点，确定了针对律师、医生以及其他专业人士提起的因为这些专业人士缺乏专业技能或者在提供专业服务的过程中未尽到小心谨慎义务的诉讼，既可以从合同法也可以从侵权法中寻求适當救济的判例原则。需要注意的是，如果诉求是针对因为违反合同造成的经济损失而提起的，基于合同相对性原则，被告的责任仍然只能基于两者间签订的合同来确定。因为在大多数情况下，专业人士都是自由职业者，而其接受委托而签订合同的行为也大都是私人行为，个体因违反合同而受到损害的利益大都是经济方面的利益，因此，除了欺诈行为，其他的损害利益均在合同法的保护范围内。基于此，在19世纪，合同法是普通法国家确定专业人士责任的主要依据。

即便如此，普通法国家针对专业人士提供虚假陈述的诉讼却始终由侵权法所规范。这是因为，虚假陈述行为的要旨就在于被告故意的对原告作了虚假陈述，或者在被告本身并不知道信息真伪的情况下过失的将该虚假信息告知原告，导致原告因为被告的虚假陈述而行为。因此，虚假陈述人违反的义务是衡平法中的公平义务，这一类型的诉讼最初是由普通法国家的衡平法院基于衡平法而非合同法而作出判决。〔10 〕

而英国高等法院在1789年Pasley v Freeman一案中的判决标志着普通法最终确定了欺诈行为可以成为侵权诉因的判例原则。〔11 〕在此案中，原告告知被告其将与第三人交易，因此，希望知晓第三人是否具有足够的信誉，被告欺骗原告第三方的信誉非常好，原告据此与第三方交易，并最终损失了几千英镑。英国高等法院最终判定，原告可以因为被告的欺诈行为而获得损害赔偿。基于帕斯里案，英国法院在布朗案中确定了，在因为专业人士缺乏专业技能或者在服务中未尽到小心谨慎义务而提起的诉讼，即使合同双方当事人的行为均在合同范围内，受害人也可以在侵权法中寻求适当救济的原则。事实上，这一原则的确定就是为了基于合同相对性原则，使无法因为合理信赖专业人士的虚假陈述造成损害而要求赔偿的第三人提供救济。因此，在19世纪，无论普通法中的侵权法以何种方式保护因专业人士违约造成的损害，其有关专业人士责任的认定始终都是对合同法救济的补充。

（二）从合同至上阶段过渡到过失侵权阶段

在1889年Derry v Peek一案中，〔12 〕原告基于对某公司招股说明书的信赖，认购了该公司的股票，然而该招股说明书是由包括被告在内的公司董事准备的，其内容含有错误的成份，原告遂要求被告赔偿其损失。法院认为，如果专业人士作出虚假陈述的行为是有意为之的，那么，专业人士应该对任何因信赖其陈述所造成的损害承担责任；如果专业人士是因为疏忽大意而作出虚假陈述的，那么，专业人士则无需对他人因为信赖该陈述的行为所造成的损失承担责任。因此，要确定此案中被告的责任，原告就必须证明被告作出错误陈述的行为是其有意为之的，只要被告本身并不相信其陈述是真实的，那么，就可认定被告故意作出了虚假陈述。审理此案的大法官Herschell勋爵也指出：有特殊职权或知晓事实的人，如果将错误的信息或者事实告诉那些渴望知晓事实真相的个体，而这些个体完全主动或者自然而然的依照这些错误信息而行为，那么知晓事实的人就应该因此承担侵权责任。

事实上，在Derry案之后，针对虚假陈述的审判已不再基于合同，取而代之的则是侵权法上的救济。进入20世纪，不断发展的工业化社会使得人们更多的关注对过失行为造成损害的救济。但是，在过失侵权中，对是否注意义务可以相对于合同义务而独立存在还存有疑问。在Heaven v Pender一案中，法官Brett指出：在没有确定义务存在的情况下，过错侵权责任也无法被承担，但是我们行使的针对他人人身和财产的注意义务却可以独立于合同义务而独立存在。〔13 〕随后，在1932年著名的Donoghue v Stevenson一案中，〔14 〕英国法院确认现代判例法中过失侵权这一侵权行为。在此案中，大法官Atkin勋爵试图在是否制造商应该为其自己生产的产品而向消费者承担责任这一问题的基础上，制定一个针对所有社会关系而存在的一般性的责任原则。大法官Atkin认为应该确定一种评价标准，该标准不仅仅应该适用于已存社会关系中的过失责任认定，还应该适用于任何的过失责任关系。

而在英国Candler v Crane Christmas& Co一案中确立的判例原则已为普通法普遍适用。〔15 〕在此案中，某公司的会计应公司的要求疏忽大意地准备账目，并将该账目告知想投资该公司的原告，一年后，该公司被停业清理，而原告失去了其所有的投资。大法官Denning勋爵指出：如果被告不但亲自出示给原告账目，被告还知晓他将对原告出示账目，那么，被告不仅仅对其委托方承担注意义务，还应该对其可能出示账目的第三方承担注意义务。简言之，专业人士应该对任何知晓或者应该知晓的任何与交易有关的个体承担注意义务。

同样在英国Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd一案中，〔16 〕原告是广告代理商，它为某公司进行广告代理，为确认该公司的信用，它写信要求该公司的开户银行（被告）提供信用程度，而被告回信确认其委托公司的商业信用良好。后来原告发现该公司被清算，因此起诉被告银行，要求银行因过失出具虚假建议而承担责任。在此案中，原告和被告并无合同关系，其财产也并未因被告的行为受到侵害，因此，该损失属于纯粹经济损失。英国上议院始终坚持被告作为专业人士应该为其疏忽大意的建议承担过失侵权责任。值得注意的是，在Hedley案中出现的注意义务的基础就是当事人双方存在一种特殊的关系，这一特殊的关系既不是契约关系也不是委托关系，同时也不是Atkin勋爵在Donoghue一案中提及的合理预见而形成的关系。Hedley案中特殊关系的形成，是因为被告自愿地依照原告银行的要求而提供建议，而被告应该意识到原告将信赖其提供的建议。因此，被告可以被视为自愿承担了保证提供建议准确性的责任，并因此应该承担对提供建议的注意义务。endprint

在Hedley案后，专业人士责任承担原则作为侵权法中注意义务的基础被不断的发展：第一，即使没有人要求专业人士提供建议或者信息，专业人士也应该对其自愿提供的建议或者信息的准确性承担注意义务；第二，即使专业人士并非是出于自愿而是基于其法定的义务而提供建议或者信息，专业人士仍然要承担注意义务。因此，法定的权力机构中的专业人士也要为过失提供的虚假信息、〔17 〕错误证明 〔18 〕以及不准确的信息 〔19 〕承担责任。第三，自愿承担责任原则的适用并没有在虚假陈述的案件中受到限制。特别是在英国，在非合同关系中，一旦金融服务的提供者因为过失行为而造成他人的纯经济损失，自愿承担责任原则已经成为司法机关用以确定金融服务提供者过失侵权责任的主要依据。可见，专业人士责任的认定是从基于违约责任的认定过渡到现代意义上的侵权责任认定。

三、专业人士的过失侵权责任

在我国，由于专业人士与其委托人或者接受其专业服务的社会成员之间地位平等，并无行政隶属管理关系，因此，专业人士在执业过程中形成的法律关系应属平等主体之间的法律关系，也就是民事法律关系。当然，专业服务关系并不限于民事法律关系，在特定情况下，还包括行政强制关系，如医疗领域的强制医疗、强制检查关系等。这一类型的社会关系主要是为维护公共利益，因此，带有行政行为属性，而非单纯的专业人士自愿接受委托的执业行为。在这种关系中，专业机构及其从业人员代表国家行使国家权力，而接受专业服务的相对人同时负有接受治疗的义务。虽然强制接受专业服务的社会成员，如患者或者庭审中的刑事被告人，与提供专业服务人员之间的争议应属行政争议，但就具体专业服务的内容及其实施，则不应与在自愿基础上的专业服务有所区别，应属民事法律关系。

一般认为，我国专业人士与其委托人或者接受其专业服务的社会成员之间的民事关系包含两类法律关系：首先，是专家服务合同关系，这是从专业人士提供服务法律关系基础和基本权利义务来进行的分类；其次是专业人士侵权责任关系，这是从侵权法的角度、从专业服务执业相关行为侵害他人合法权益的后果的角度来进行的分类。鉴于专业人士与其委托人或者接受其专业服务的社会成员之间的行政关系和合同关系不在笔者研究解决范围之内，以下不再涉及。

（一）专业人士过失侵权责任概述

我国《侵权责任法》第6条第1款明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条款中的“过错”包括故意行为也包括疏忽大意的行为。在专业人士提供相应专业服务的过程中，专业人士违反法律、法规、规章、执业规范、操作程序的行为应被视为故意行为。但是如果医师、律师无故离岗、会计师因为疏忽大意提供错误数据、建筑师未按照安全要求确定建材规格等，是否同样可以认定专业人士的侵权行为是有意为之呢？笔者认为答案是否定的，這些行为只能说专业人士在违法上是故意的，是专业人士行为违法性的问题。而侵权构成要件中的故意则是强调侵权人对损害结果出现的心理状态，只有当专业人士出于非法的不良动机，为使其委托人或者任意第三人合法的民事权益遭受损害而实施的行为，才属于侵权法上的故意侵权。可见侵权法上对于专业人士执业过程中的故意侵权行为是相对容易判断的。

相较之下，确定专业人士过失侵权行为的责任构成、责任方式以及是否承担责任或减轻责任则成为困扰我国司法机关及法律工作者的难题。虽然我国《侵权责任法》第6条第1款以及第16条可以被理解为针对过失侵权的一般条款，但是，在《侵权责任法》分则没有作出充分列举并且对《侵权责任法》第6条在司法层面的理解和适用仍不充分的情况下，判断专业人士过失侵权行为是否成立应考虑三个要素：首先，专业人士是过失侵权行为人，也就是说，专业人士的执业行为没有达到应有的执业标准；其次，在实施过失侵权时，专业人士应该承担针对被侵权人的注意义务；最后，被侵权人所受损害是由专业人士的过失行为直接造成的。此处需要注意的是，只有这三个要素全部满足时，专业人士的过失侵权责任才告成立。

（二）判断专业人士过失侵权的客观标准

要成为理性和自由的道德主体，任何个体都要将行为控制在自己所能掌控的范围内。而具备专业技能的专业人士更应该因其错误行为承担相应的责任。但是，构成专业人士执业行为成败的主观因素，即专业人士本身的个性，又是很难琢磨的，在很多情况下取决于个体受教育程度、个人经验等因素。因此，在专业人士执业行为主观因素很难把握的情况下，只有去确定专业人士执业行为是否尽到了与其执业标准相应的执业义务才能比较客观地判断专业人士的行为是否构成过失侵权。笔者认为，考量专业人士是否构成过失侵权的客观标准应包括：

1.尽到与其专业技术水平相应的执业义务。我国《侵权责任法》没有明确不同领域专业人士的执业义务水平，但是，依照我国《侵权责任法》第57条之规定可以判断，专业人士在执业过程中表现出来的执业义务水平必须达到与当时的专业水平相应的程度。可是该如何理解与当时的专业水平相应呢？在英国Bolam v Friern Hospital Management Committee一案中，审理此案的法院认为，医生执业过程中体现出的专业水平应该是该医生所在技术领域中一名普通医生所具有的一般的专业技术水平，即无需是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不该是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。〔20 〕在英国Voli v Inglewood Shire Council一案中，法官Windeyer遵循Bolam案中的判例原则，指出一名建筑师在执业过程中并不被要求具备非凡的技术程度，但是他所应具备的专业技术水准应该是在其所在的技术领域中一名普通建筑师所应具备的专业技术水准。〔21 〕基于Bolam案中的判例原则，普通法在Brickhill v Cooke一案中确定了工程师的专业标准；〔22 〕在Hawkins v Clayton一案中确定了律师的专业标准；〔23 〕在Henderson v Amadio一案中确定了会计师的专业技术及谨慎标准；〔24 〕而在Lewis v Tressider Andrews Associates Pty Ltd一案中则确定了保险经纪人的专业技术及谨慎标准。〔25 〕endprint

事实上，判断是否专业人士在执业过程中尽到了与其专业技术水平相应的执业义务水平本身就是很困难的事情。以我国医疗机构为例：从地区的角度来看，不同省、不同城市，甚至不同区县之间的医疗水平都可能存在差别；从医疗机构的性质和级别上来看，针对特殊疾病，专科医院水平应该较综合医院高，而三级医院水平应该较一级医院高，即使同为综合性医院，不同科室间的水平也有高低之分，这些都是客观存在的事实。可见，以统一的执业水平来判断专业人士的是否尽到其应有的执业义务既不科学也不公平，而以实际情况复杂为理由，放弃对专业人士的执业技术水平的判断更是非正义的。

笔者认为，在决定专业人士是否尽到了应有的执业义务这一问题上，应该给法院更多的自由，使其能够决定专业人士的执业行为是否是谨慎而合理的。同时在司法实践中，设定由同领域专家组成的鉴定机构来确定专业人士的执业行为是否符合其应尽的执业义务，从而向法官提供可直接适用的鉴定结果。如果专业人士的行为符合大多数专家的意见和观点，那么，除非我国法律明确否定该行为或者法院否定了专家建议，否则，专业人士将无需因该行为承担过失侵权责任。

2.身体情况和脑力情况。专业人士的个体状态同样应该成为判断其是否构成过失侵权的客观依据。例如，如果执业医师明知自己患有疾病，且该疾病可能在其实施手术过程中发作，一旦因此对手术中的病人造成损害，那么，该医师应该承担过失侵权责任。但是，如果医师在为患者实施手术时，遭遇毫无征兆的突发疾病而致其身体情况恶化，并因此对手术中的患者造成人身伤害，该医师则无需承担因为身体情况恶化而导致的任何过失侵权责任。

相较之下，专业人士的智力水平与其是否达到了应有的专业水平或尽到了应有的执业义务并无关系。这是因为，从专业角度出发，个体成为专业人士的过程本身就证明其智力要优于社会的多数成员。因此，专业人士智力水平的高低不能成为排除专业人士过失侵权责任的理由。

3.经验和技术。在专业技术领域，刚刚获得执业资格的专业人士都缺乏执业的经验和技术，但是经验和技术也只有通过执业才能不断积累。因此，将有经验专业人士所应遵守的执业标准强加于新人似乎是不公平的。但是，如果因为这个原因就认定受害人所获损害赔偿的多少应该依照专业人士是否有经验来决定的话，对于受害人也是不公平的。这一问题恰恰表明了确定专业人士过失侵权责任左右为难的困境，即如何找到实现对损害补偿以及专业人士责任标准之间的平衡点。

针对这一问题，笔者认为，在任何的专业领域内都会有经验丰富技术出色的专业人士，他们的经验与技术要超过同领域内的其他同行。但是，这一类的专业人士无需因为本身具有的经验与技术而承担更多的责任。换句话说，专业能力突出的专业人士只需承担其专业领域中一名普通从业者所应恪守的执业标准以及执业义务即可，该专业人士应该承担的执业标准以及执业义务不应该受到其自身经验与名誉的影响。例如，假设立遗嘱人的律师并没有及时地将立遗嘱人的死亡以及其所立的遗嘱通知给遗嘱的执行人和受益人，遗嘱的执行人和受益人因此遭受了经济损失，虽然可证明该律师所在的律师事务所是该地区最好的律师事务所，并且该律师本身已经执业超过20年，但是笔者认为在司法实践中仍然应该按照普通律师的注意标准来确定该律师的侵权责任。

（三）专业人士的注意义务及其标准

注意义务是指个体必须承担的在行使任何可能伤害别人的行为之前必须考虑伤害发生的可能性的义务。今天，注意义务已经成为个体，特别是与他人形成法律规定应该承担注意义务的法律关系的专业人士应尽的法律义务。专业人士在执业过程中所应承担的注意标准应该包括：（1）专业人士是否履行了注意义务；（2）如已履行，是否专业人士违反了注意义务；以及（3）违反注意义务是否是专业人士侵权的主要原因。那么，因为专业技能的特殊性，是否专业人士所应承担的注意标准会随着情况的不同而发生变化呢？

1.明确表达自身具有特殊专业能力的专业人士。如果专业人士宣称或者针对委托人承诺其具有特殊的技术能力或者经验，一旦委托人基于该陈述而委托专业人士依其特有的专业技能来提供专业服务，那么，这一类专业人士所应该承担的注意及谨慎标准将会受到其表述的影响。这是因为注意谨慎与技术客观标准的内容将取决于相关社会关系形成的基础。这一类型的委托就是在对专业人士特有技能信任的基础上形成的，因此，专业人士应该承担就其所述专业技能的注意义务。

2.不具备委托人所需技能的专业人士。如果专业人士并不具备委托人所需要的专业技能，那么，该执业人员就应该告知委托人实际情况，并拒绝委托人的委托。如果执业人士不具备专业技能或者不具备委托人所希望的专业技能，但却接受了委托人的委托，那么，其接受委托的行为将构成过失侵权行为。例如，在英国Moresk Cleaners Ltd v Hicks一案中，〔26 〕法院认为如果建筑师没有能力去完成某一项有关混凝土工程的设计工作，那么，他可以告知委托人：（1）这一设计这不属于他的专业领域并回绝委托；（2）要求委托人聘请另外的专业人士帮助他完成工作；或者（3）接受委托，随后雇佣他人帮助其完成工作。

3.專业技术出色且执业验丰富的专业人士。在实践中，如果个体选择专业人士为其提供专业服务，无论其选择的专业人士是年轻还是年迈、身体健全亦或恰巧身体上有残疾（如肢体残疾，聋或哑），该个体只能期盼专业人士承担与其自身状况相应的注意程度。也就是说，根据被侵权人的认知以及对专业人士技术与经验的评估而得出的注意标准，应该根据不同的实际情况来确定。但是这一认定方式同样存在问题，这是因为在司法实践中，这一基于不同情况而决定不同注意标准的论断很难被适用。例如，基于该论断，随着专业人士经验技术的不断增加与提高，该专业人士承担的注意义务也应该随之增加，但是，判断该专业人士不断增加的注意标准显然十分困难，而我们仍然只能通过被侵权人对其自身能力的认知而判断其应该承担的注意标准。但是无论如何，真正决定专业人士侵权责任是否成立的是司法机构而非立法机构。如果考虑到被告的无经验情况而降低其注意标准，那么，这一做法将会妨碍在诉讼中可能出现的责任。可见，无论依照何种注意标准，过失侵权的法律概念始终是客观的，法院都将根据实际情况考虑被告过失行为的特质，进而决定被告在特定环境下应该承担的侵权责任。endprint

可见，在涉及需要经验技术被正确行使的案件中，即使无经验的专业人士没有任何过错，法院都应该对其缺少经验技术而产生的风险进行考量。但是如果被侵权人与侵权行为人基于认知以及选择上的特殊关系，那么，法院应该认定被侵权人只能有权期盼与侵权行为人的状况相应的注意程度。

4.是否给付专业人士的薪酬将影响其注意标准。如果委托人因为专业人士突出的专业技能及经验而额外支付酬金，专业人士所应该承担的技术及谨慎标准并不因此受到任何的影响。虽然具有优秀专业技能及经验的专业人士通常都被希望承担更高水平的专业标准，但是具有较高专业水平的专业人士仍然只承担在其专业领域内普通专业人士所应具备的技术与谨慎标准。同样，即使专业服务的费用被减免，承担该委托专业人士的技术及谨慎标准也不会因此而减少。例如，假设一名医生免费为患者出诊，但是因为自身的过失导致患者遭受人身伤害，患者因此起诉该医生。虽然该医师并未收取任何的费用，并且类似的情况从来没有在该医师的职业生涯中发生过，但是，该执业医师仍然必须承担注意义务。这是因为我国并无任何法律明确规定不收取费用即可减免相对人相应的责任及义务。相反，我国《侵权责任法》第6条第2款明确规定：法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，即应当承担侵权责任。由此可见，薪酬并不影响专业人士的技术及谨慎标准。但是在实践中，一旦专业人士服务的费用减免，那么，专业人士可能提供的服务也会出现限制。

5.专业技术的进步。每一项专业领域内的知识体系都在随着生产力的进步而不断发展。因此，对于本专业内知识的认知程度也将影响专业人士在执业过程中侵权行为的责任认定。例如，在澳大利亚Dwan v Farquhar一案中，〔27 〕被告在为原告实施手术时，因为使用感染艾滋病毒的血液而致使原告感染艾滋病。审理此案的昆士兰州上诉法院认为实施手术的时间是在1983年，就当时人类的科学发展水平还无法检验血液中是否含有艾滋病毒，因此，被告无须承担过失侵权责任。同样在澳大利亚Gover v South Australia一案中，〔28 〕被告为原告实施眼部手术成功，但是，原告因为该手术而失明。审理此案的法院指出，以实施手术时的医学水平来看，还无法发现这一类型的眼部手术可能导致患者失明，因此，被告无须承担侵权责任。但是，如何确定在专业人士提供专业服务时知识水平的发展程度呢？审理Gover案的法院认为，提供专业服务的专业人士无须阅读所有的出版物或者相关的文献，但是应该对其专业领域内可能的知识发展合理的关心并且有所了解。

6.委托人自身的知识水平及理解能力。专业人士提供的专业服务也包括向委托人提供建议，委托人是否能够理解专业人士的建议还要基于委托人本身的知识水平或理解能力。在Reeves v Thrings& Long一案中，〔29 〕通往某宾馆停车场只有一条路，该路必须要经过他人的土地，因此，宾馆前业主于1980年与该土地的所有人签订为期十年的道路使用合同，原告于1986年购买了该宾馆，但是，其律师仅仅告诉原告宾馆前业主签订的道路使用合同是无法续订的合同，而未强调一旦合同结束，原告将无法使用该道路。在1990年，原告希望出售该宾馆时才发现其无法继续使用通往宾馆停车场的道路，原告因此以其律师未向其尽到风险提示的义务而提起诉讼。审理此案的英国上诉法院法官Hobhouse认为，只要律师使用的语言可以被处在律师位置上的其他个体合理理解，那么，就没有证据能够证明律师的建议不会被其委托人合理的理解。法院因此判定此案中的律师无需承担赔偿责任。

7.相关法律法规。除了要考虑专业人士自身的特质，还应考察专业人士过失侵权行为发生时周边的外界因素。而最易影响专业人士注意标准的外界因素就是我国已存的法律法规。那么，是否专业人士没有遵守法律法规即构成没有尽到合理的注意义务呢？在司法实践中，是否遵守了法定义务是决定专业人士是否过失侵权的重要因素，但却不是决定性因素。这是因为，法定义务常常被视为可被接受的最低注意标准，而不是在任何环境下都需要遵循的合理行为的标准。此外，一旦我们将任何违反法定义务的行为都视为过失行为，那么，将会使侵权诉讼转化为以违反法定义务为由的其他类型诉讼。但是，如果除了违反法定义务而没有任何专业人士行为过失的证据，并且违反法定义务的证据是真实有效的，那么，法院基于违反行为而去发现过失行为，进而确定侵权责任的做法也是正确的。而确定这一原则的目的就是为了实现过失侵权法的补偿与威慑功能。

8.紧急事件。专业人士的行为是否是面对紧急事件而作出的行为，同样应该成为判断专业人士是否履行注意义务的相关要素。相较于有充分时间去准备的情况，在面对紧急事件时专业人士的注意标准将被适当的削弱。〔30 〕这一原则即适用于实施过失侵权的专业人士，也应该适用于共同过失中的被侵权人。但是，如果紧急情况是因为专业人士的过失行为造成的，那么，造成该紧急情况的专业人士则不应适用该原则免除其侵权责任。〔31 〕例如，对患者进行手术本身就是十分危险的，在一些特定情況下，无论实施手术的医师尽到何种的小心谨慎，患者也可能出现意外情况。基于此，这些固有风险也同样是判断专业人士过失行为的相关要素，而非决定性要素。

（四）专业人士过失侵权因果关系证成

除前文提到的专业人士执业的客观标准与注意义务，专业人士过失侵权成立还需要受害人证明专业人士在执业过程中的过失行为造成了受害人事实上的损害。可见，专业人士侵权行为规范并非是强加给专业人士注意义务，而是要求专业人士承担不因为疏忽大意而造成损害的义务。因此，在专业人士侵权诉讼中，专业人士的侵权行为与受害人遭受损害之间的因果关系问题就显得尤为重要。此处的因果关系问题确定的是“是否专业人士的行为是损害发生的原因”这一问题。在诉讼中，受害人不仅要承担证明专业人士的过失行为是否是损害发生原因的举证责任，还要承担举证责任证明专业人士承担对受害人尽到合理的注意义务，而受害人遭受的损害是因为专业人士在执业过程中违反注意义务的行为而造成的。一旦受害人证明专业人士的侵权行为成立，除非专业人士有明确的抗辩，那么基于因果关系，这对于受害人获得损害赔偿将十分有利。endprint

四、专业服务合同中免责条款对专业人士执业义务的影响

（一）合同的免责条款对合同双方当事人的影响

专业服务合同定义了合同双方当事人的关系，并且完全排他地确定了双方当事人之间基于合同的权利与义务，因此，在专业服务合同中，合同双方当事人有权约定免除双方的责任。一旦合同中规定免除或限制一方当事人对另一方当事人的责任，除非造成对方人身伤害或者因故意或者重大过失造成对方财产损失，否则，以侵权行为为诉因的诉讼也无法规避或消除合同中的免责条款。而在确定合同中免责条款是否能够免除专业人士的侵权责任时，有几个问题需要注意：（1）只有形成合同的条款才能限制或免除责任；（2）免责条款必须被仔细地分析，以防有含糊不清的情况出现；（3）必须考虑是否法律法规消除了免责条款。

（二）排除责任的声明和通知

除了合同中的免责条款，专业人士还可以通过声明或者通知的形式来排除责任。免责声明或通知必须对被通知一方有约束力。在司法实践中，至少有两种情况可以适用免责声明或通知。

第一种情况是免责通知本身是在设立一种条件，例如，专业机构在其营业场所显著的位置张贴了免责通知，或者专业人士在签订专家服务合同之前，就以声明或者通知的形式告知希望获得其专业服务个体，该专业人士可以为其提供专业服务，但是将不会为委托人所期望实现的特定目的进行保证。在这种情况下，如果专业人士在执业过程中已尽到全部注意义务，除非专业人士的执业行为造成了他人的人身伤害，否则，专业机构或者专业人士张贴或者提出的免责通知应被视为有效。在专业领域，这一情况经常出现在建筑领域。如果建筑人员在建筑工地张贴不承担可能发生风险责任的通知，建筑人员将因为免责通知而免除责任。

第二种是第三方信赖来自于专业人士的陈述或者建议的情况。如果专业人士在对第三方作出陈述或建议时附带了免责声明，则第三方受该声明的法律约束。例如，在英国McCullagh v Lane Fox & Partners Ltd一案中，〔32 〕某房地产经纪人在其出售房产的招标细则中作出了免责声明，该声明强调该地产经纪人将不会为买卖细则中的陈述的正确性承担责任，任何购买者必须自己确定陈述的正确性。当原告最终购买了该房产后发现，该房屋的面积小于被告招贴的买卖细则中宣称的面积，并因此提起赔偿诉讼。审理此案的英国上诉法院认为，免责声明的存在就在于告知是否被告应该为其陈述或者建议承担责任，而对此的判断要基于一名普通合理的个体如果站在房屋购买者的立场上是否能够理解免责条款的含义以及可能免除的责任范围。法院指出此案中的免责声明充分有效地免除了被告的注意义务，被告因此无须承担责任。而在Omega Trust Co Ltd v Wright Son and Pepper一案中，〔33 〕某评估机构向提供贷款方提供了有关三处房产价值的评估报告，该报告附带的免责声明指出：该报告仅供其客户私人并使用，未经书面授权，报告的使用者不能以任何的形式复制该报告用于他用。某贷款人向贷款方贷款并要求其提供房产价值的信息，贷款方随后将评估机构向其提供的报告为借款人复制了一份。最终，贷款人依照报告投资失败，贷款人因此起诉出具报告的评估机构。审理此案的英国上诉法院指出评估机构报告中的免责声明合理有效，虽然贷款方并非是其委托人，但是仍受免责声明的法律约束。

（三）合同的免责条款对非合同关系当事人的影响

如果专业人士与另一方当事人并不形成合同关系，但是却因为各自与他人的合同关系而联系在一起，那么是否各自合同中存在的免责条款可以影响专业人士与另一方当事人关系中可能存在的注意义务呢？例如，甲在对乙提供专业服务时出现过失，而与乙有合同关系的第三方丙却因为甲的过失行为而遭受损害。在这种情况下，对甲与乙关系产生影响的免责条款会以三种形式而存在：首先，乙与丙之间合同中存在排除乙责任的条款；其次，乙与丙之间合同中存在排除甲责任的条款；再次，甲与乙之间合同中存在排除甲责任的条款。我们知道，如果合同中没有免责条款，那么，甲将承担因为违反针对乙的注意义务而产生的侵权责任。但是一旦有免责条款存在，由此产生的問题就是是否这些免责条款可以保护甲。而确定是否这些免责条款可以保护甲的首要问题就在于是否丙明示或者默示地同意甲受这些条款的保护。如果丙在遭受损害之前，明示或默示地同意受免责条款的保护，那么，甲将不承担因为违反对丙的注意义务而应该承担的责任。这一问题可能出现的三种情况包括：

第一种情况是当丙提起针对甲的诉求时，甲以乙与丙之间合同中免除乙责任的条款为其抗辩理由。如在英国Norwich City Council v Harvey一案中，〔34 〕原告与主建筑承包商签订扩建原告游泳池的合同，该合同规定原告将独自承担发生火灾的风险。随后，主承包商又将一部分扩建任务转承包给某建筑公司，而因为该公司的疏忽大意而发生火灾对原告造成了严重的损害。在原告起诉该公司要求损害赔偿的诉讼中，被告以原告与主承包商之间合同中保护主承包商的免责条款作为其抗辩理由。审理此案的英国上诉法院认为：原被告之间并没有严格的限定被告将不受免责条款保护的约定，因此，被告应对原告承担的侵权责任确实受到了原告与主承包商之间免责条款的限制。基于此，法院判定被告无需承担侵权责任。同样在加拿大London Drugs Ltd v Kuehne& Nagel International Ltd一案中，〔35 〕某公司为原告保管价值32000加元的变压器，该公司与原告间签订的保管合同中有免责条款规定保管公司对于原告变压器损害赔偿的上限仅为40加元。保管公司的两名雇员在使用升降式叉车搬运变压器时因为疏忽大意而致变压器损坏，原告因此针对这两名雇员提起赔偿诉讼。针对如何判罚，审理此案的加拿大最高法院的五位法官分成了两个阵营。有四位法官认为，作为合同相对性原则的例外，雇员可以以原告与其雇主间的免责条款作为抗辩理由。但是另一位法官McLachlin认为，此案应该基于侵权法来判决，而是否免责条款可以保护被告还要基于实际情况。最终加拿大最高法院判决此案中的雇员应该承担过失侵权责任，但是，雇员所应承担的过失侵权责任应该以原告与其雇主之间签订的免责条款为限。此外，在澳大利亚Council of the Shire of Noosa v J E Farr Pty Ltd一案中，〔36 〕审理此案的法院也作出了相同的判决。endprint

但是，在加拿大Edgeworth Construction Ltd v N D Lea & Associates一案中，〔37 〕某地方政府委托被告工程公司為公路建设设计施工图，随后该地方政府委托原告建筑公司按照被告的施工设计图来修建公路。地方政府与原告间签订的承揽合同中有条款明确规定地方政府提供的信息仅仅供原告参考，地方政府将不承担任何可能由此出现的责任。不幸的是，因为施工图的缺陷，原告在修建公路时严重受损，原告因此提起赔偿诉讼。而被告则以原告与地方政府间合同中免除地方政府责任的合同条款作为其抗辩理由。审理此案的加拿大最高法院认为，虽然该免责条款可以免除地方政府的责任，但是，这些免责条款不能成为被告的抗辩理由。这是因为这些免责条款仅仅为地方政府的特别行为提供保护，而并没有对被告提供任何可能的保护。法院因此判定被告应该承担过失侵权责任。

第二种情况则是当丙提起针对甲的诉讼时，甲以乙与丙之间合同中免除甲责任的条款为其抗辩理由。如在英国Southern Waters Authority v Carey一案中，〔38 〕原告水利局与主承包商签订建筑合同修建排污系统。随后主承包商又将工程中不同的部分转承包给分承包商。其中一名分承包商因为疏忽大意而致水利局受损，水利局因此提起诉讼。值得一提的是，水利局与主承包商之间的合同包含了排除分承包商责任的条款。审理此案的法院认为，分承包商因为过失行为应该承担侵权责任，但是水利局与主承包商间的合同条款真实有效地限制了被告的侵权责任。法院因此判决被告无需承担侵权责任。

第三种情况是当丙提起针对甲的诉讼时，甲以甲与乙之间合同中免除甲责任的条款为其抗辩理由。如在英国Morris v CW Martin & Sons Ltd一案中，〔39 〕原告将一件昂贵的裘皮大衣送往在伦敦的A清洗公司清洗，A公司因为无法完成清洗工作，在经得原告同意后，将原告的裘皮大衣送往B清洗公司进行清洗。在B清洗公司清洗时，原告的大衣被盗，原告因此以B公司没有尽到合理谨慎义务为诉因而提起诉讼。然而A公司与B公司间签订的委托合同中有条款免除B公司可能出现的责任。审理此案的英国上诉法院大法官Denning勋爵认为，如果原告明示或者默示地同意A公司将大衣送往B公司处清洗，那么，原告应受A公司与B公司间的免责条款的法律约束。同样在澳大利亚Bryan v Maloney一案中，〔40 〕澳大利亚高级法院认为，建筑人员与委托人之间的免责条款不能直接地免除专业人士因为过失行为而对他人造成的损害，但是如果原告明示或者默示同意的除外。

结语

笔者以普通法系侵权法为基础，对专业人士的侵权责任进行全面审视与论证。《侵权责任法》不仅是我国民法典重要的组成部分，还是保护民事主体合法权益、明确侵权责任、预防并制裁侵权行为、促进社会和谐稳定的基本法律。随着我国生产力的不断发展，合理地处理专业人士的侵权责任将变得尤为重要。普通法系专业人士侵权责任的判定技术已经在司法实践中历经锤炼，为许多有分歧的涉及专业人士过失侵权的问题提供了相应的解决办法。相信对于普通法系专业人士侵权责任问题的研究将为明确我国法律意义上的专业人士过失侵权责任能够提供启示和借鉴。endprint