排除犯罪事由的证明责任探讨

【摘 要】 刑事证明责任及证明责任的分配作为刑事诉讼中的一项基本制度，在我国诉讼法中起着重要的作用。证明责任分配的确立不仅能清晰界定查明案件事实的证明主体，明确诉讼各方职责，进一步履行诉讼职能;同时也能促进法院在审查证据的全面性、定罪量刑的公正性、保障公民权利的合法性上发挥应有的价值和意义，可惜我国法律中对刑事证明责任制度缺乏明确的规定 ，学者们的观点也存在较大的分歧 ，这一不明确的状态一方面给司法实践造成了困难。本文以丽江女子“水果刀反杀案”改判一案为切入点，着重分析我国对刑事证明责任分配的现状及借鉴两大法系对排除犯罪性事由证明责任的分配问题，笔者认为犯罪嫌疑人、被告人要对排除犯罪性事由（正当防卫等事实）承担推进责任，法院应对此事实是否存在争点进行判断，若争点形成，则应启动对正当防卫事实的法庭调查;一旦进入法庭调查，控方对排除犯罪性事由承担结果责任。这也与人权保障及诉讼经济便宜原则相契合。

【关键词】 证明责任 证明责任分配 排除犯罪性事由 推进责任 结果责任

一、案情简介

冷兰的丈夫刘某平与曾某利有婚外情，为此，夫妇间发生过纠纷。案发当日的2006年6月23日晚，曾某利在她的租屋内，与刘某平发生争执。随后，曾某利多次给冷兰打电话，进行挑衅，并要求冷兰“过来领人”。接到电话时，冷兰正在削水果。她顺手把水果刀带上，开车前往曾某利的租屋。当晚22时40分许，冷兰和曾某利见了面，随后发生了争吵。争吵中，曾某利跑进厨房，拿了一把菜刀出来，在冷兰面前晃动菜刀，冷兰立即拿出水果刀，与曾某利对峙，并撕打了起来。后曾某利再次跑回厨房，双方停止了撕打。曾某利再次出来时，冷兰和刘某平发现，曾某利的腹部已被水果刀刺伤。

2006年12月5日，永胜县人民法院（原审法院）作出判决：认为冷兰构成故意伤害致人死亡，但冷兰在受到他人持刀威胁的情况下，用自身携带的水果刀相对抗，属于正当防卫，但是其防卫行为超过了必要限度，造成了对方死亡的重大损失，应認定为防卫过当。结合积极赔偿损失、受害人重大过错、偶犯等情节，以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年11月11日，丽江市人民检察院提出抗诉，认为原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑，因此认定冷兰的行为构成防卫过当的基本事实不清，证据不足。2020年4月15日，华坪县人民法院再审作出改判，认为防卫过当的事实不清，不能成立。否定防卫过当的情节，以故意伤害罪，将原来的缓刑判决改为有期徒刑7年。目前，冷兰坚称自己为正当防卫，并提出上诉。

二、我国刑事证明责任及证明责任分配的概念与现状

现代法治国家下，刑事诉讼事关公民生命、健康、财产等基本权利的保障，刑事证明责任分配的清晰厘定更是刑事司法活动中不可或缺的重要一环。正如美国著名学者伯纳德·施瓦茨所言：“在实际诉讼中，证明责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定证明责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”下文将对证明责任及证明责任分配的概念进行界定，以更好梳理我国刑事证明责任及证明责任分配的相关问题。

（一）证明责任及证明责任分配的概念厘清

证明责任是指在刑事审判过程中，诉讼参加人包括控辩双方提出证据证明自己主张成立的责任以及没有提出证据或者提出的证据没有达到法定证明标准而承担不利后果的责任。而证明责任分配是融入了刑事实体法、刑事诉讼法及立法者、司法者对刑事政策的考量等多重因素的产物，它不仅反映出不同诉讼模式下的价值取向、立法者的立法目的追求，而且直接指导和影响着刑事司法实践。

一般认为，英美法中的的证明责任包括举证责任（提出证据的责任）和说服责任，大陆法系证明责任包括主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任 （形式上的证明责任）是指即当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险而向法院提出证据，证明其主张的行为责任;客观证明责任 （实质上的证明责任），是指提出的证据未达到法定证明标准，事实处于真伪不明状态或者未提供证据时，应由主张方承担不利诉讼后果的结果责任。在我国，证明责任应该包括推进责任和结果责任：其中推进责任也叫主观证明责任（形式上的证明责任），相当于英美法的“提出证据责任”;结果责任，也叫客观证明责任（实质上的证明责任），即事实真伪不明时遭受不利裁判的责任，相当于英美法的“说服责任”。考虑到语言表达的通俗易懂性，我们主张采用推进责任和结果责任，而不采用主观责任和客观责任的表述。

刑事证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任在有关机关和个人之间如何分配的问题。刑事证明责任的分配包括实体上的刑事证明责任的分配和程序上的刑事证明责任的分配。

（二）我国刑事诉讼法对证明责任分配的现状

刑事证明责任的分配包括实体上和程序上两方面。本文主要探讨实体层面。根据《刑事诉讼法》规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。同时根据《人民检察院刑事诉讼规则》第61条第2款：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。”由此可知，检察机关在公诉案件中要承担法定证明职责，并且要符合法定的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。若没有成功履行证明职责，则应该承担不利于国家专门机关的法律后果。由此明确了犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任由控诉一方承担。

以此可知，无论是公诉案件还是自诉案件，刑诉法想要明确区分的是因案件类型不同进而承担被告人有罪的举证责任主体不同，但举证责任的对象仍然界定在“被告人有罪”这一大的前提下。而无论是理论还是司法实务中，在考虑被告人是否够罪的情形时，除存在基本的犯罪构成要件事实外，往往还存在着诸如“正当防卫”等阻却违法事由，精神病等阻却责任事由，被告独知的事实，不在现场等事由。此类排除犯罪性事由，正好处于公诉事实与辩护事由之间的模糊地带，法律对此并未清晰规制。因此，当被告人有正当防卫等排除犯罪性事由等情节时，辩方往往以“无罪推定”或“控方承担证明责任”等刑事诉讼原理来主张证明责任由控方承担，若没有成功承担证明职责，或证明标准达不到“犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”的高度，则应当承担不利于国家专门机关的法律后果，即要么无罪，要么罪轻;而与辩方相对抗的控方则认为：认定正当防卫等排除犯罪性事由应由辩方承担，若提出证据存在矛盾，无法排除合理怀疑，则承担不利后果。由于法官的自由裁量空间过大，证明责任的分配规则运用的也相对混乱，在审判中不乏对“辩方应承担出罪证明的举证义务“”这一观点的支持，如最近在讨论的丽江女子水果刀“反杀案”再审改判判决书表示为：“冷兰是否是在曾某利进去厨房拿着菜刀冲向自己时用水果刀刺伤对方，证据未达到确实、充分的证明标准，对防卫过当的认定不具有唯一性和排他性，证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑。其行为不构成正方防卫、防卫过当”。

不仅实务界，理论界对排除犯罪性事由的证明责任也是论争焦点。许多观点都主张犯罪论应当成为刑事证明论的出发点，我国传统的犯罪构成具有根本的缺陷，应当引入德日三阶层犯罪论体系以指导刑事证明责任的分配。 还有许多观点主张借鉴英美的分配模式，区分提出证据的责任和说服责任，由被告人对排除犯罪性事由等部分事实承担提出证据的责任或说服责任。以下我们看两大法系排除犯罪性事由如何做证明责任的分配。

三、两大法系排除犯罪性事由的证明责任分配

（一）大陆法系排除犯罪性事由证明责任的分配方案

大陆法系对此有两种学说：控方全部承担说和控方附条件承担说。两种学说最大不同在于虽然都承认构成要件事实由控方承担证明责任，但是对于违法阻却、责任阻却的事实的证明责任分配存在分歧。控方全部承担说认为除了构成要件事实，阻却违法和责任的事实也一律由控方承担证明责任，不承认被告人承担证明责任的情况，一切疑点利益归于被告。作为一种陈旧的学说，目前支持者寥寥，该说最大的问题在于完全脱离实际。正如小野清一郎所说：“如此不加分配，只以一方有举证责任，实在不过是没有什么实际效益的概念。”国内也有学者对此学说持怀疑观点：“这种误解看似对被告人有利，但实际上并未给被告人带来任何实质利益。因为这种被告人几乎不承担任何证明责任的理论设想，完全不具有可操作性。”控方附条件承担说原则上承认控方对违法和有责的事实承担证明责任，但是对于违法阻却、责任阻却事由的存在可能，被告人“必须提出能够使法官大体上得到心证程度的主张”。此种分配方案虽然兼顾刑事司法实际，降低了控方对排除犯罪性事由承担证明责任的频率，但是由于在大陆法系的庭审模式下，被告人承担主张责任没有独立的程序意义，在调查过程中，法官的调查权、检察官的客观性义务与被告人的主张责任交叉重合，淹没了主张责任的独立价值。这也是附条件说存在改进空间的地方。

（二）英美法系排除犯罪性事由证明责任的分配方案

在英美法系，原则上由控方对犯罪成立要件承担说服责任，辩方对积极辩护事由承担说服责任，但又存在很多例外情形。例如美国的许多州，就要求控方承担正当防卫事实的说服责任;对于精神失常的说服责任，也有一些州要求控方承担。在英国，辩方承担正当防卫和责任能力减弱的说服责任，其他辩护事由的说服责任由控方承担。这些都表明了一个变化趋势，“辩方对积极辩护事由一概承担说服责任的传统已经松动，许多历史上的辩护事由开始由控方承担说服责任。”这一变化，一方面是基于刑事证明的去私权化，另一方面随着英美无罪推定原则的确立，刑事责任的特殊性开始逐渐被认识，具有刑事诉讼特色的证明责任分配规则随之产生。刑事程序并不着眼于纠纷解决，而是着眼于政府是否能公正地剥夺个人自由。

通过以上两大法系对排除犯罪性事由证明责任的分配方案分析可知，大陆法系的控方全体承担说基本被抛弃，英美法系的辩方承担说面临正当性的质疑。与之相对应的，在德国和英美，都出现了就与罪责相关的所有事项，都要求控方就所有剩余的疑点承担证明责任的趋势。也就是说，一方面无罪推定原则作为公认的刑事司法准则，其要求控方对公诉事实承担证明责任;另一方面，基于对法益保护原则的平衡，各国刑事司法多少都存在着对无罪推定原则的缓和或偏离。英美法系的被告人需要以优势证明的标准证明某些积极抗辩事由，大陆法也承认证据材料是否通常由被告人所掌握，很多时候就是关于是否允许证明责任转换的考虑要素。

四、借鉴两大法系共通的证明责任分配方案

基于前述分析，我们认为排除犯罪性事由的说服责任（结果责任）只能由控方承担，不能由被告人承担，被告人承担对排除犯罪性事由存在争点的主张责任（推进责任），且有必要明确争点存在的标准。

（一）根据我国刑事诉讼法理念及现行法律规定，排除犯罪性事由的说服责任（结果责任）只能由控方承担。首先，《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 由此可知，侦查人员、检察人员甚至是法院不仅要调查清楚，收集有罪的证据，同时还要有义务承担无罪、罪轻的核查。其次，根据人权保障原则，排除犯罪性事由关乎实体罪责，在没有明确法律规定的情况下，要着重从“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利出发”，以此更没有理由让被告人承担结果责任;再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第二款规定： “證明被告人已满十四周岁、十六周岁的证据不足的，应当认定被告人不满十四周岁、十六周岁。”这也直接表明关于刑事责任年龄的事实由控方承担证明责任。

（二）根据诉讼便利经济原则，说服责任（结果责任）能由控方承担，主张责任（推进责任）由被告方承担。诉讼便利原则是指根据经验法则判断在某种刑事案件中一般由何方当事人举证更为便利。刑事诉讼过程是国家主动追究犯罪，实现国家刑罚权的活动。除了一部分侵犯公民个人权利的轻罪案件交由被害人提起自诉外，绝大多数案件由检察机关代表国家进行追诉，行使公诉权。由于控方代表国家，掌握着强大的国家机器，拥有巨大的人力、物力、财力，且其人员深谙法律，而被告人作为被追诉的对象，可能被采取强制措施以限制人身自由，他既没有强制收集证据的权力，也没有收集证据的现实能力。可知由控方调查取证并承担说服责任（结果责任）符合诉讼便利和经济的原则;与此同时，对于推进责任，由于被告人的责任阻却事实（精神病等）或违法阻却事实（正当防卫等）的细节只有被告方罪清楚，其承担推进责任也是为了更快查明案件事实，更利于自身权利的保障。

五、排除犯罪性事由证明责任分配的适用：以丽江女子水果刀“反杀案”为例

由上述分析，根据排除犯罪性事由的证明责任分配规则，本案的分析思路是：第一，被告人冷兰对于正当防卫的事实承担主张责任（推进责任），其只需自由证明正当防卫的事实可能为真，例如大致说明防卫具状，包括防卫时间、防卫起因等;防卫的行为，包括侵害发生时双方的位置，侵害人所使用的工具等;防卫意图等;第二，法院应对正当防卫的事实是否存在争点进行判断，即能否形成该事实存在疑点的心证，如考虑冷兰与曾某利之间的力量对比、人数多寡，双方日常行为关系，施暴工具是否为现场勘验笔录所记载等等。若冷兰的主张和事实明显矛盾，则认为争点没有形成，可不予采纳并在庭审笔录和裁判文书中明确记载。若争点形成，则应启动对正当防卫事实的法庭调查;第三，一旦进入法庭调查，控方应负担正当防卫事实不存在的证明责任。在查清事实的情况下，法院可以直接适用法律，根据实体法规定判断正当防卫是否成立。而在事实不清的情况下，法院就应当根据证明责任分配规则裁判，控方的证明达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，就应当认定正当防卫的事实不存在，并在裁判文书中明确。经调查仍不能排除正当防卫的事实可能存在，根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，法院就应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的判决。

虽然排除犯罪性事由的证明责任分配规则，在理论和实务中都是难点，但其明确的界定不仅可以区分事实认定和法律适用，还能大大提高裁判的公正性和社会认同感。我们希望能以本案为契机，有效推动我国司法实务中对于正当防卫等排除犯罪事由的裁判规则的相对统一，以更有效增强司法公信力，使得人民群众在每一个案件中感受到公平正义！

【参考文献】

[1] 红星新闻：《丽江女子“反杀案”改判：不属防卫过当，由缓刑改判7年，https：//news.sina.cn/sh/2020-04-30/detail-iirczymi9295815.d.html？vt=4&wm=4002%E9%97%82ampD%E9%97%82%E5%82%9A%E5%80%B7%E9%90%92%EF%B8%BE%E7%AC%9B%E5%9B%A8%E5%84%93&vt1，2020年5月4日访问。

[2] [美伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986 年版，第 321页。

[3] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社，高等教育出版社，第179页。

[4] 参见付奇艺：《刑事证明责任分配问题的探析》，载《九江学院学报》，2013年第2期。

[5] 详见2018年《刑事诉讼法》第51条。

[6] 红星新闻：《丽江女子“反杀案”改判：不属防卫过当，由缓刑改判7年，https：//news.sina.cn/sh/2020-04-30/detail-iirczymi9295815.d.html？vt=4&wm=4002%E9%97%82ampD%E9%97%82%E5%82%9A%E5%80%B7%E9%90%92%EF%B8%BE%E7%AC%9B%E5%9B%A8%E5%84%93&vt1，2020年5月4日访问。

[7] 参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，《法学家》2010 年第 6 期;杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明》，《环球法律评论》2012 年第 1 期。

[8] 参见汪海燕、范培根：《论刑事证明标准的层次性—— — 从证明责任角度的思考》，《政法论坛》2001 年第 5 期;赖早兴：《刑事证明责任分配与犯罪构成要件》，《刑法论丛》第 35 卷，法律出版社 2013 年版，第 206 页;许乐：《“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2013 年第 4 期。

[9] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社 2004 年 1 版，第 244 页。

[10] 参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，《法学家》2010 年第 6 期.

[11] 同前注11，小野清一郎书，第 245 页。

[12] C.M.V. Clarkson， H.M. Keating， S.R. Cunningham， Clarkson and Keating Criminal Law： Text and Materials， ThomsonReuters， p.273， 2010.

[13] Wayne R. LaFave， Criminal Law， West Publishing Co.， p.451， 2010.

[14] George P. Fletcher， Two Kinds of Legal Rules： A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases， 77 Yale L.J. 880，1968.

[15] 參见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社 2008 年版，第 384-389 页。

[16] George P. Fletcher， Two Kinds of Legal Rules： A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases， 77 Yale L.J. 880（1968）。

[17] [日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法学教室》2003 年第 1 期。

[18] 参见张薇薇，《排除犯罪性事由的证明责任研究》，载《政治与法律》2014年第8期。

作者简介：李明真（1993—），女，汉族，河南省郑州市新密市，北京市京都律师事务所实习律师，西北政法大学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。