行政案件审理中准用民事诉讼规定之实践考察——兼谈《行政诉讼法》第101条的完善

何金海,郭振豪

(广西民族大学，广西 南宁 530006)

行政案件审理中对民事诉讼相关规定的适用是我国《行政诉讼法》中一项重要的准用性规则。所谓“准用性规则”，即“条款没有直接规定规则的内容，但明确指出可援引其他条款或其他法规来使该规则的内容得以明确地规定”[1]73。该规则自1982年诞生至今已有37载，其发展历经“行政案件审理适用民诉法规定”“行诉法无规定的可参照民诉规定”“除行诉法及解释外可参照民诉规定”和“行诉法无规定的适用民诉法规定”四个阶段(1)阶段一：《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(1982年)第3条规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”；阶段二：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》(1991年)第114条规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定”；阶段三：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(2000年)第97条规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”；阶段四：《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年)第101条规定，“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。。2014年，该准用规则作为附则条文被正式规定于《行政诉讼法》第101条中，成为连接行、民两大诉讼的重要纽带。

根据笔者检索，2014年《行政诉讼法》修订后，从整体层面对该准用规则进行研究的学者主要有王春业、韩宁和苏艺等三位。其中，王春业教授将《民事诉讼法》中可准用条款总结为“可直接适用”“部分条款可用”“部分款项可用”“改造后可用”和“具有适用价值但未纳入适用范围”五种类型，并对此提出了不同理想层次的建议(2)参见王春业：《论行政诉讼对民事诉讼法相关条款之适用》，载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2015年卷23第6期，第24-30页。；韩宁博士针对行政诉讼中民事诉讼法规范和民法实体法规范混乱适用的局面，搭构出二者适用的“双阶结构”(3)参见韩宁：《行政诉讼中民诉法规范与民法规范适用之“双阶结构”》，载《时代法学》，2017年 卷15(第3期)，第71-81页。；近来苏艺博士从规范层面对《行政诉讼法》第101条的立法模式与司法适用进行了评析(4)参见苏艺：《论我国行政诉讼中民事诉讼规则之准用——兼评〈行政诉讼法〉第101条》，载《行政法学研究》,2018年第1期，第118-126页。。综上，学者们对该制度的论述多归于规范层面，而对《行政诉讼法》2015年修订以来准用民事诉讼法相关规定的实践情况关注较少。为明确《行政诉讼法》中准用条款的可适性程度，在行政诉讼制度建立30年之际，笔者着重以“北大法宝”收录的与准用民事诉讼规定相关的行政裁判文书为样本，试图归纳总结行政案件审理中准用民事诉讼相关规定的实践情况，以期促进该准用性规则的调整与完善。

一、《行政诉讼法》第101条的司法适用情况

(一)样本选择

为了解行政案件审理中准用民事诉讼相关规定的司法状况，笔者首先选取了涉及《行政诉讼法》第101条的裁判文书作为样本。检索方法为：“北大法宝”V5版全文检索“《行政诉讼法》第101条”，检索记录为473条，剔除重复和无关案例后，得到可用案例共150例。

(二)数据统计

笔者将所得样本统计如下，详见表1(5)为保持行文简洁美观，笔者将下文所涉法律规范名称作简化处理。《中华人民共和国民事诉讼法》：《民事诉讼法》；《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》：《民诉解释》；《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》：《审监程序解释》；《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》：《民诉意见》；《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》：《加强民事送达意见》；《关于民事诉讼证据的若干规定》：《民诉证据规定》；《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》：《法院专递邮寄送达规定》：《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》：《民事级别管辖异议规定》；《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》：《民诉举证时限通知》。。

(三)司法适用情况

1.准用民事诉讼相关规定的前提

民事诉讼相关规定在行政诉讼中的准用“具有一定限度”[2]。司法实践表明，对民事诉讼相关规定的准用至少具有三个前提条件。前提一要求《行政诉讼法》及相关司法解释对拟准用内容尚未作出规定。如果《行政诉讼法》及其司法解释已有明确规定的，应当依照该规定执行，其中行政诉讼法司法解释应当优先于民事诉讼相关规定适用。例如，在“李某娃等与P县住房和城乡建设局等补偿协议上诉案”(6)参见河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01行终173号行政裁定书。中，当事人主张通过《行政诉讼法》第101条适用《民事诉讼法》关于诉讼时效的规定；而S市中级人民法院认为，《行政诉讼法》及相关司法解释已对起诉期限有明确规定，遂对该主张不予支持。前提二要求拟准用的民事诉讼规则应当符合行政诉讼的性质，否则不能适用。针对《行政诉讼法》第101条已经列举的制度或程序，如果民事诉讼的规定不符合行政诉讼性质，则不能适用。例如《民事诉讼法》第151条第(三)项关于被告死亡诉讼终结的规定。针对《行政诉讼法》第101条没有列举的民事诉讼制度，如果不符合行政诉讼的性质，则不能适用，如《民事诉讼法》第34条关于协议管辖、第202条关于离婚判决不得再审之内容。针对《行政诉讼法》没有列举的民事诉讼制度，如果其符合行政诉讼的性质，则可以适用。在“王某军与S市公安局等处罚及行政复议上诉案”(7)参见浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06行终350号行政裁定书。中，SX市中级人民法院通过《行政诉讼法》第101条对《民事诉讼法》第57条、第58条有关法定代理人和委托代理人的规定进行了适用。前提三要求拟准用的规则属于民事程序性规范，而非民事实体性规范，否则属于适用错误。例如，在“W市D区环境保护局与武汉J现代物流有限公司处罚上诉案”(8)参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01行终586号行政判决书。中，D区环保局申请再审并主张适用《民法通则》关于共同侵权的规定；而W市中级人民法院认为，《民法通则》是实体方面的法律，无论是《行政诉讼法》第101条规定的“适用《民事诉讼法》的相关规定”，还是现已废止的2000年《若干解释》第97条规定的“可以参照民事诉讼的有关规定”，二者之规定均只能理解为人民法院在行政诉讼案件审理程序方面可以适用或者参照民事诉讼的规定，其并未规定在案件实体处理方面也可以准用民事实体法律规定，遂对D区环保局的主张不予支持。

2.准用民事诉讼相关规定的特点

基于上述统计数据，笔者将依据《行政诉讼法》第101条准用民事诉讼相关规定的实践特点总结如下：

第一，适用率较低。如上文所述，根据笔者检索和筛选，近4年的可用案例仅为150例，平均每年不足40例。由此可见，行政案件审理实践中准用民事诉讼相关规定的概率相对较低。

表1 《行政诉讼法》第101条适用情况统计表

注：数据统计日期截至2019年7月1日。另，部分案件适用了《民事诉讼法》多个条文。

第二，准用方式为直接适用。关于准用方式，《行政诉讼法》采用“适用”之表述，意即“要求直接引用作为审理和裁判依据”[3]355。在150例样本中，绝大多数案例通常表述为“依据”“依照”或“根据”，也有少数案例采用“参照”之表述。例如在“申请执行人A县卫生和计划生育局与被执行人谭某星、李某孝行政非诉执行案”(9)参见湖南省安仁县人民法院(2016)湘1028执428号裁定书。中，A县人民法院采用“参照《民事诉讼法》第242条的规定”之表述;在“X市工商行政管理局诉王某志行政决定执行案”(10)参见福建省厦门市思明区人民法院(2016)闽0203执2419号裁定书。中，S市S区人民法院同样采用“参照《民事诉讼法》第256条第(5)项”之表述。然而根据上述两条文之内容，上述两案例虽冠以“参照”之名，实际上依旧是对《民事诉讼法》条文的直接适用。

第三，准用的民事诉讼规范及条文具有多样性。各案例所适用的民事诉讼规定涉及《民事诉讼法》《民诉解释》《审监程序解释》《民诉意见》《加强民事送达若干意见》等多个法律规范。可见，司法实践中准用的民事诉讼法律规范并不仅限于单一的《民事诉讼法》。此外，《民事诉讼法》和《民诉解释》中多个条文得以准用，其中包括《民事诉讼法》中的20个条文以及《民诉解释》中的7个条文。但除此之外，其他民事诉讼规范准用频率并不高。

第四，准用的民事诉讼相关规定在内容上与《行政诉讼法》的列举并不吻合。《行政诉讼法》第101条列举了包括“成块”共通规定和重要程序在内的共9个制度(除检察监督程序)。笔者将各案例中准用的民事诉讼规定的内容与《行政诉讼法》第101条列举的制度比较后，发现二者并不吻合。其原因有二：一方面，本文收集案例所准用的民事诉讼相关规定还未完全涉足《行政诉讼法》列举的制度，财产保全、终结诉讼、简易程序等制度未见适用；另一方面，本文收集的案例所准用的民事诉讼相关规定超出《行政诉讼法》明确列举的制度范围，如诉讼参加人、诉讼费用、起诉、判决和裁定、第二审程序、审判监督程序等。

第五，部分条款被多次适用。本文收集的案例中，被多次适用的民事诉讼相关条款有《民事诉讼法》第204条(第一款)(11)括号内的款项为各法院多次适用的款(项)。、第257条(第1项)、第150条(第一款)、第154条(第一款第11项)以及《民诉解释》第400条(第一款)等多个条款(项)。

第六，暂不存在准用错误的情形。本文收集的150个案例中，暂未见适用民事实体法规范等准用错误的情形。即使少数案例中当事人主张适用《民事诉讼法》关于诉讼时效中断或民法通则等实体性规范的，法院也均不予支持。

二、2000年《若干解释》第97条的司法适用情况

2015年5月至2018年2月近3年间，行政案件审理中准用民事诉讼相关规定的法律依据除《行政诉讼法》第101条外，还包括当时生效的2000年《若干解释》第97条。为全面展现2015年来“准用民事诉讼”制度的实践状况，笔者将2000年《若干解释》第97条的适用情况也一并略作总结分析。

2000年《若干解释》第97条与《行政诉讼法》第101条具有如下相似性。其一，适用率较低。根据笔者在“北大法宝”的检索数据分析，2000年《若干解释》的适用率与《行政诉讼法》第101条基本持平(12)经去除重复和无关案例后，得到2015-2018近三年间适用2000年《若干解释》第97条的可用案例共106例。。其二，准用的民事诉讼规定中同样存在“部分条款被多次准用”的情况，例如《民事诉讼法》第170条、第171条、第173条以及《民诉解释》第334条、第400条、第338条等条文均被多次准用。此外，2000年《若干解释》的适用情况较《行政诉讼法》第101条而言还具有如下特点：

第一，准用方式以直接适用为主，参照适用为辅。在105个案例中，采用“参照”表述的案例有7例，经分析筛选后得到参照性适用民事诉讼相关规定的案例3例，即“胡某芬与N市H区人民政府G街道办事处复议上诉案”(13)参见浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02行终209号二审行政裁定书。“万某伦与Z苗族布依族自治县人民政府土地行政赔偿上诉案”(14)参见贵州省高级人民法院(2017)黔行赔终83号二审国家赔偿判决书。和“Y县D镇S村民委员会S村民小组周某团等与Y县人民政府土地行政征收纠纷上诉案”(15)参见广东省高级人民法院(2015)粤高法行终字第26号二审行政判决书。，这三案所参照的内容均为《民事诉讼法》第13条关于诚信原则的规定。

第二，准用的民事诉讼法律规范和条文稍显杂乱。依据2000年《若干解释》第97条准用的民事诉讼相关规定涉及《民事诉讼法》《民诉解释》《民诉证据若干规定》《民诉意见》《法院专递邮寄送达规定》《审监程序解释》《民事级别管辖异议规定》《民诉举证时限通知》和《企业改制民事纠纷案件规定》等多个民事诉讼法律规范。较《行政诉讼法》第101条而言，依据2000年《若干解释》第97条准用的民事诉讼法律规范更显多样性;但从另一角度而言，准用规范过于多样也导致了准用规范的杂乱。此外，准用的《民事诉讼法》条文共19个，《民诉解释》条文共13个。其中，有3例案件对诚实信用原则进行了参照适用。

第三，存在错误准用的情形。在收集的105个案例中，存在准用错误的情形，主要表现为对民事实体法的参照。例如，在“郑某、D市公安局公安行政管理:治安管理(治安)二审行政判决书案”(16)参见广东省东莞市中级人民法院(2015)东中法行终字第290号行政判决书。中，D市中级人民法院依据2000年《若干解释》参照《民法通则》第101条关于名誉权规定的做法就应属于准用错误。这一特征与学者总结的“错误适用”[4]状况相符。

综合《行政诉讼法》第101条与2000年《若干解释》的司法适用情况并将二者相比较，可以看出，前者的适用情况总体上比后者规范。虽然后者在适用或参照的法律规范更加丰富，但也因此显得杂乱并容易导致错误准用情形的出现。

三、《行政诉讼法》第101条的进步性与局限性

2000年《若干解释》废止后，《行政诉讼法》第101条成为行政案件审理中准用民事诉讼相关规定的主要法律依据。结合该条款的实践适用情况及上文的比较结果，笔者认为《行政诉讼法》第101条具有进步性的同时，也存在一定局限性。

(一)《行政诉讼法》第101条的进步性

1.首次以法律形式对准用民事诉讼相关规定作出规定

首先，

对准用民事诉讼相关规定作出明确规定符合实践的要求。从近年来各地法院对不同民事诉讼规范和条文的适用或参照可以看出，行政案件审理对民事诉讼的部分规定仍然存在准用需求。我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，二者具有共同的法理基础和诉讼规则，且前者在条文篇幅上远少于后者，不可避免存在些许遗漏。现阶段行政诉讼法对民事诉讼法存在较大依赖性，其“完全不受民事诉讼法规定影响是不可能的”[5]。在“广州G投资有限公司与G市住房和城乡建设委员会登记上诉案”(17)参见广州铁路运输中级法院(2016)粤71行终240号二审行政裁定书。中，G铁路运输中级法院的法官指出，“因行政诉讼规则由民事诉讼规则发展而来，人民法院在行政诉讼中有时仍然要参照适用民事诉讼的程序及制度，采用民事诉讼规则进行”。同时江必新法官也认为，出于节约立法资源之需要可以参照民事诉讼法的相关规定[6]。可见，人民法院在行政案件审理中对民事诉讼相关规定的准用具有必要性和可行性，《行政诉讼法》以法律形式对其作出规定是对实践需求的积极回应。

其次，以法律形式作出规定使准用性规则具有正当性。2014年《行政诉讼法》修订前，1989年《行政诉讼法》并未就“准用民事诉讼相关规定”作出任何规定，故而2000年《若干解释》对本属于立法性质的准用性规则进行规定并不恰当，因为司法解释的主要功能是在现有法律框架下就司法实践中的某些问题作出具体应用解释。因而此次将准用性规则写入《行政诉讼法》，有效解决了2000年《若干解释》第97条存在的“缺乏法律依据”[7]之问题。

再者，将准用条款写入法律之做法与大陆法系主要国家的法治经验相符。在对待行政诉讼可否准用民事诉讼规定问题上，大陆法系国家主要存在两种态度：其一以德日及我国台湾地区为代表，即在行政诉讼法中对准用民事诉讼规则进行明确规定。其中根据立法处理方式不同可分为三种模式：日本的“原则性规定”模式(18)《日本行政事件诉讼法》(1962年)第7条规定：“关于行政事件诉讼，本法没有规定的事项，依照民事诉讼之例”。;我国台湾地区有关民事诉讼条文“具体列举”模式(19)根据我国台湾地区《台湾行政诉讼法》(2014年)所示，所有准用民事诉讼规则的内容均由条文明确规定。例如，其第20条规定：“‘民事诉讼法’第33条至38条之规定，于本节准用之”。；德国的“原则性规定+具体列举”之模式(20)《德国行政法院法》(1960年)第173条规定：“如本法没有对程序作出其他规定，则在两种诉讼基本上的差异不予排除的情况下，适用《法院组织法》与《民事诉讼法》及其第278条”。该法在作出概括性规定的同时，也在准用的相应条文中对民事诉讼法条文予以明确列举。。其二为法国态度，即行政诉讼适用独立的行政诉讼规则，但并未完全排除民事诉讼规则的适用。尽管法国《行政诉讼法典》的制定初衷是尽可能保持法典的独立完整性，但其行政诉讼实践中“并非完全排斥民事诉讼法典的运用，一定情形下也会适用民事诉讼法典”[8]64，当行、民两大诉讼规则十分接近时，法官在是否适用民事诉讼法典上具有选择权，故而其仍无法彻底摆脱民事诉讼法的影响。综观以上国家及我国台湾地区的法治经验，目前行政诉讼对民事诉讼相关规定的适用具有不可避免性，将二者完全割裂开来暂不具备现实可能性。质言之，我国将“准用民事诉讼相关规定”这一规则规定于《行政诉讼法》中是正确性和进步性的体现。

2.列举了大致的准用规则范围

首先，对准用范围的列举符合立法经济原则。一方面，可准用的民事诉讼法条文众多，倘若采用完全列举的形式会导致《行政诉讼法》过于繁赘。2014修法时已经就这一问题做出考量：“在修改过程中，曾考虑过采用在各章节后逐条列举民事诉讼法规定的方式，……但由于这样的表述很长，……因此未采用”[9]275。另一方面，对适用范围的列举可有效避免民事诉讼法条文变动带来的弊端。若采取条文“具体列举”模式，则民事诉讼法条文的变动将会增加《行政诉讼法》及其司法解释的修改频率并加大修法空白期找法的复杂性。因此以制度列举的形式对准用进行规定有利于降低立法和修法的成本。

其次，对准用制度的列举有利于克服准用规范的单一性。现阶段，我国行政诉讼实践中仍然对《民事诉讼法》以外的《民诉解释》等规范存在适用需求。而具体列举模式中列举的内容通常仅是《民事诉讼法》的条款，并不涉及《民诉解释》等其他民事诉讼规范，具有一定的局限性。关于《行政诉讼法》第101条将准用规范的范围表述为“《民事诉讼法》”是否合适，笔者将在下文讨论。

再者，对准用范围的列举有利于审判质量的提高。相对于2000年《若干解释》对准用规则的原则性规定，《行政诉讼法》第101条的逻辑和表述更加规范，一定程度上增加了准用范围的确定性，有效弥补了准用范围模糊带来的弊端，有利于为法官提供方向性指引并提高审判质量，减少准用错误情形的发生。

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(二)《行政诉讼法》第101条的适用局限性

基于《行政诉讼法》第101条的实践适用情况，笔者认为，该条款尚存在局限与不足，仍需要在实践中总结经验并调整完善。其局限性主要体现在两个方面：

1.“找法”成本较高

其一，重复性的“找法”活动增加不必要成本。如前文所述，部分民事诉讼法条文被频繁适用。在法院依据《行政诉讼法》第101条准用《民事诉讼法》第204条的情形中，浙江高院的适用次数达到44次，占据所有准用该条规定的法院数的近二分之一，最高人民法院也多次适用该条款。此情形下，法官每一次对该条款的适用，都要在“找法”上耗费时间，由此造成找法成本提高，不利于行政审判效率提升。其二，准用的民事诉讼法律规范和条文的多样性增加了法官对法律进行甄别和筛选的成本，如果说重复性找法活动不应当地增加了时间成本，而纷杂多样的民事诉讼法律规范和条文还将耗费法官的精力去“选法”，同样不利于行政审判效率和质量的提升。

2.《行政诉讼法》第101条的规定仍不能满足实践需求

从准用的民事诉讼规范及条款呈现出的多样性来看，该条规定具有局限性。第一，将适用范围局限于《民事诉讼法》不能满足实践的需求。从上文可以看出，实践中除了适用《民事诉讼法》外，还包括《民诉解释》《民诉意见》《审监程序解释》等多民事诉讼法律规范，因此有学者进而认为应当将《民事诉讼法》以外的其他民事诉讼规则一并纳入适用范围[10]。第二，《行政诉讼法》第101条明确列举准用范围具有局限性。司法实践中准用的民事诉讼制度超出了该条列举的范围，如诉讼参加人、诉讼费用制、裁判与裁决等制度，说明该列举存在遗漏并有待进一步完善。第三，“适用”之表述具有局限性。司法实践中，部分条款具有准用价值但还需改造或转化后才能适用，如《民事诉讼法》第13条关于诚信原则的规定、第136条关于开庭通知和公告的规定，皆因其中的“民事案件”字眼而不宜直接适用。

图1 依据行诉法第101条准用的民诉规则对应章节统计图

四、《行政诉讼法》第101条之完善

(一)完善思路

自“准用民诉规则”制度设立以来，相关规范历经多次调整。笔者基于实践考察，认为《行政诉讼法》第101条仍有待完善改进。从长远计，因准用条款不利于行政诉讼法的独立与完善，故“我国《行政诉讼法》应删去准用民事诉讼规则的规定，并建立一部独立完善的行政诉讼法典”[7]2。然而行政诉讼法的独立与完善过程受客观发展规律制约，现阶段我国行政诉讼制度并未完备，其完全独立不能一蹴而就，向精细化演变的过程也尚需时日，故而短期内行政案件审理仍有准用民事诉讼相关规定的必要。随着行政诉讼理论和实践的发展，我们应当逐步减少行政诉讼法对民事诉讼规则的依赖。在处理方式上，即使现阶段《行政诉讼法》没有针对行政诉讼的专门规则作出更多具体明确的规定，今后“司法解释也应努力为之，使之直接明确”[11]276。

(二)完善建议

《行政诉讼法》第101条作为承载准用性规则的重要条款，笔者基于其存在的现实必要性，并结合该条款杂司法实践中存在的局限性，提出以下建议：

通过司法解释将行政案件审理中所需准用的制度进行完全列举，即对《行政诉讼法》第101条“等”字所包含的内容进行完善，将所有可准用的制度进行细化列举，以尽可能避免错误适用情形的出现并有效降低找法成本。针对列举的方式，笔者认为不宜采取直接列举条文的形式进行规定。原因有三：其一，条文本文身占据了大量的空间；其二，条文具体列举模式难以避免民事诉讼法条文变动带来的消极影响；其三，现阶段我国不宜将准用的民诉规范局限于《民事诉讼法》。

2.对“《民事诉讼法》”一词作扩大解释

对《行政诉讼法》第101条中的“《民事诉讼法》”一词作扩大解释，以满足实践中对《民诉解释》等法律规范的适用需求。笔者认为，将准用规范多样性需求纳入考量因素的同时，还应兼顾准用规范的规范化和适用频繁程度；故进一步认为，将其解释为“《民事诉讼法》及其司法解释”是较为适宜的做法。

3.逐步将有适用价值的民事诉讼规定转化为行政诉讼规则

即将多次适用、不宜直接适用和除《民事诉讼法》及其司法解释以外但有准用价值的民事诉讼规则适时转化规定至《行政诉讼法》或其司法解释中，并通过行政诉讼法的进一步完善逐步减少对民事诉讼相关规定的适用。在不能及时作出转化规定的情形下，应当对准用条款中的“适用”二字扩大解释为“直接适用或转化适用”，以解决某些民事诉讼法条款不能直接适用的问题。

总而言之，行政案件审理中对民事诉讼相关规定准用的问题涉及两大诉讼法之关系以及行政诉讼法独立完善之进程，该准用规则还应不断在实践中总结经验并适时调整。